3.10 Onverenigbaarheid van voorlopige maatregelen

In de jurisprudentie van het HvJ EG is de vraag gerezen of art. 27 sub 3 EEX-Verdrag1 ook van toepassing is indien de erkenning van een door de rechter van een verdragsstaat gelaste voorlopige maatregel in een andere lidstaat wordt verzocht, welke maatregel in strijd is met een in de lidstaat van erkenning gelaste maatregel dan wel met een afwijzing van deze maatregel in deze lidstaat. Het Hof heeft in het Italian Leather-arrest2 geoordeeld dat in art. 27 sub 3 EEX-Verdrag geen onderscheid wordt gemaakt tussen de beslissingen gegeven in een bodemprocedure en de beslissingen gegeven in een procedure tot het gelasten van een voorlopige maatregel. Dit leidt volgens het Hof ertoe dat met een beroep op art. 27 sub 3 EEX-Verdrag de erkenning van een beslissing van een rechter van een verdragsstaat in een andere verdragsstaat tegengehouden kan worden. Als voorwaarde geldt wel dat sprake moet zijn van een beslissing in de zin van de EEX-regeling.3 Art. 27 sub 3 EEX-Verdrag blijft ook van toepassing indien blijkt dat de voorwaarden voor het gelasten van een voorlopige maatregel in de betrokken verdragsstaten van elkaar verschillen. Het HvJ EG geeft aan dat de toetsing van deze voorwaarden in de fase van de erkenning in strijd zou zijn met het verbod van révision au fond ex art. 29 EEX-Verdrag. Art. 36 EEX-Vo is inhoudelijk gelijk aan art. 29 EEX-Verdrag.

In het Italian Leather-arrest heeft de Duitse rechter op vordering van een Italiaans bedrijf geweigerd een voorlopige voorziening, namelijk een verbod op het voeren van een naam, te treffen tegen een in Duitsland gevestigd bedrijf. De Duitse rechter is van mening geweest dat er geen sprake is geweest van spoedeisend belang. Enkele dagen vóór de uitspraak van de Duitse rechter heeft het Italiaanse bedrijf bij de Italiaanse rechter op basis van een forumkeuze tevens een vordering tot het gelasten van een voorlopige maatregel ingesteld. In tegenstelling tot de Duitse rechter is de Italiaanse rechter wel van oordeel dat er sprake is van spoedeisend belang en heeft hij de vordering toegewezen. Nadat de Italiaanse beslissing door de Duitse rechter op basis van het EEX-Verdrag van een exequatur is voorzien, heeft de Duitse partij daartegen een rechtsmiddel ingesteld. In deze procedure heeft het BGH een prejudiciële vraag over art. 27 sub 3 EEX-Verdrag aan het HvJ EG gesteld.

Aangezien het Hof heeft geoordeeld dat ook bij voorlopige maatregelen beroep kan worden gedaan op de onverenigbaarheid, rijst - met name in verband met het Van Uden-arrest - de vraag hoe gehandeld moet worden indien een voorlopige maatregel tegelijkertijd verzocht wordt bij een rechter die op grond van art. 31 EEX-Vo (vgl. art. 24 EEX-Verdrag) bevoegd is en bij de gekozen rechter. In de Italian Leatherzaak is de Duitse rechter op basis van art. 24 EEX-Verdrag bevoegd geweest, nu ingevolge de tussen partijen overeengekomen forumkeuze de overige bevoegdheidsbepalingen uitgesloten waren.4 De Italiaanse rechter heeft zich op basis van de forumkeuze bevoegd geacht. Hierbij dienen drie situaties te worden onderscheiden. Ten eerste de situatie dat de forumkeuze wel betrekking heeft op het treffen van voorlopige maatregelen. In een dergelijk geval kan in de procedure voor de Italiaanse rechter een beroep op litispendentie worden gedaan, aangezien zowel de procedure voor de Duitse rechter als die voor de Italiaanse rechter tussen dezelfde partijen werd gevoerd. Zij betreffen hetzelfde onderwerp, terwijl de Italiaanse rechter de laatst aangezochte rechter is.5 De Italiaanse rechter zou in dat geval de procedure moeten aanhouden, totdat de Duitse rechter als eerst aangezochte rechter zijn bevoegdheid heeft vastgesteld.6 Nadat de bevoegdheid van deze rechter is komen vast te staan, dient de Italiaanse rechter zich onbevoegd te verklaren. In de tweede plaats is het mogelijk dat de forumkeuze geen betrekking heeft op voorlopige maatregelen. De Italiaanse rechter kan dan slechts op grond van art. 31 EEX-Vo, mits aan de Van Uden-criteria is voldaan, worden geadieerd, maar ook hier geldt dat van litispendentie sprake is. Ten derde zouden in een bodemprocedure op basis van de forumkeuze voorlopige maatregelen bij de Italiaanse rechter gevraagd kunnen worden, zonder dat aan de Van Uden-criteria moet worden voldaan. In de literatuur wordt verdedigd dat in een dergelijk geval geen sprake is van litispendentie tussen de bij de Duitse rechter aanhangige procedure tot het gelasten van voorlopige maatregelen en de bodemprocedure voor de Italiaanse rechter, tenzij de te treffen maatregelen de bodemprocedure kunnen doorkruisen.7 De eventuele onverenigbaarheid van de beslissingen in deze procedures wordt door art. 34 sub 3 EEX-Vo gered door de weigering van de erkenning van de latere beslissing in een andere lidstaat wegens onverenigbaarheid met een eerdere beslissing. Om te voorkomen dat in de fase van erkenning een beroep op art. 34 sub 3 EEX-Vo moet worden gedaan, meent Polak dat in het voorliggende geval de litispendentieregeling van art. 27 EEX-Vo van toepassing is indien voldaan is aan de door deze bepaling gestelde voorwaarden.8 Hierdoor wordt mijns inziens echter de mogelijkheid tot het snel kunnen treffen van voorlopige maatregelen beperkt. Doordat de litispendentieregeling van toepassing wordt, zal een rechter niet voorlopige en bewarende maatregelen kunnen treffen die slechts binnen zijn rechtssfeer werken. De plaatselijke rechter is echter het meest geschikt lokaal geldende maatregelen te gelasten.