7.3.2.1 Aard van het verzuim

Wat betreft de aard van het verzuim kan een onderscheid worden gemaakt tussen vormverzuimen die:

Alleen voor de vormfouten van cat. (i) geldt dat daarop uitsluitend bij de RC of de raadkamer een beroep kan worden gedaan. De in cat. (iii) bedoelde verzuimen kunnen ook aan de zittingsrechter worden voorgelegd, mits het verweer tenminste aangrijpt op een aan het oordeel van de zittingsrechter onderworpen kwestie. De functie van de toetsing door de RC – het controleren van de beslissing van de (H)OvJ en zonodig direct beëindigen van onrechtmatige vrijheidsbeneming – verschilt van die van de zittingsrechter, die het voorbereidend onderzoek toetst met het oog op mogelijke consequenties voor de hem opgedragen beslissingen.1 Simmelink spreekt van vormen van rechterlijke toetsing ‘met een zelfstandig bestaansrecht die in beginsel naast elkaar staan’,2 met dien verstande dat soms dezelfde feiten bij de RC en bij de zittingsrechter met het oog op de beantwoording van verschillende vragen aan de orde kunnen komen. Soms moet de zittingsrechter, zoals Schalken het onder woorden bracht, de feiten en omstandigheden die aan de vrijheidsbenemende maatregelen ten grondslag zijn gelegd en die onder de controle van de RC staan, opnieuw beoordelen in het licht van de beslissingen die hij in het kader van art. 359a Sv heeft te nemen.3

Een goede sleutel om te bepalen tot welke categorie een ter terechtzitting gedaan beroep op een vormverzuim behoort en of het gaat om een vormverzuim waarover de zittingsrechter moet oordelen, vormt de beantwoording van de vraag: Is het soort nadeel dat is veroorzaakt door de gestelde vormfout én waarop in het verweer een beroep wordt gedaan nadeel dat de RC/raadkamer kan verhelpen of in zijn beoordeling moet betrekken, of is dat aan de zittingsrechter?

Ad (i) Levert de gestelde vormfout uitsluitend nadeel voor de verdachte op in de procedure strekkende tot toetsing van de inverzekeringstelling of de voorlopige hechtenis of in de uitkomst van die procedure, dan is het oordeel daarover uitsluitend aan de RC of de raadkamer. Een goed voorbeeld daarvan bieden de in HR NJ 2001/587 gestelde verzuimen dat het bevel tot inverzekeringstelling niet in een voor de verdachte begrijpelijke taal was opgesteld en dat de grond voor inverzekeringstelling niet in het bevel was opgenomen. Ook kan worden gewezen op HR 30 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001: AD4307, waarin werd geklaagd dat na een eerdere afwijzing voor een tweede maal de inbewaringstelling was gevorderd, zonder dat het dossier inhoudelijk was veranderd, HR 5 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7794 waarin de klacht luidde dat de inverzekeringstelling was bevolen na ommekomst van de wettelijke termijn, of HR 22 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO8320, NJ 2004/561 m.nt. Mevis, waarin werd geklaagd dat de voorlopige hechtenis van de verdachte vanaf een zeker moment onrechtmatig was, terwijl dat nadien door de raadkamer van het hof was getoetst. Een ander voorbeeld biedt HR 7 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP2257, NJ 2004/608 waarin bij het hof werd geklaagd dat het beginsel van equality of arms was geschonden bij de toetsing van de inverzekeringstelling, doordat de RC over de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling had geoordeeld zonder desverzocht de raadsvrouw inzage te verlenen in de daarop betrekking hebbende stukken.

In zijn zeer instructieve conclusie voor HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR: 2006:AV6195, NJ 2006/623 m.nt. Klip, sprak AG Machielse van vormfouten die ‘direct in het teken staan van de formaliteiten rond het voorarrest dan wel van de voorwaarden voor toepassing van inverzekeringstelling of voorlopige hechtenis, welke gebreken geen doorwerking hebben op de vragen die de zittingsrechter moet beantwoorden en die zich ook vaak lenen voor herstel door de RC’. Op zulke vormfouten, die alleen van belang zouden kunnen zijn voor de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling en de voorlopige hechtenis, maar niet voor de vragen die de zittingsrechter op de voet van art. 348 en 350 Sv moet beantwoorden, kan bij de zittingsrechter geen beroep worden gedaan.

Ad (ii) Bestaat het nadeel van de gestelde vormfout in onrechtmatige bewijsgaring of is zo onbehoorlijk gehandeld dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM zou moeten volgen, dan kan daarop bij uitstek bij de zittingsrechter een beroep worden gedaan. Dat zijn immers geen rechtsgevolgen die de RC of de raadkamer aan een vormverzuim kan verbinden.4 Heeft de vormfout invloed op de bruikbaarheid van bewijsmateriaal, dan wordt de discussie daarover niet van de terechtzitting verbannen.5 Daarbij moet worden vermeld dat het standpunt van de verdediging dat sprake is van een verzuim dat tot niet-ontvankelijkheid van het OM moet leiden, op zichzelf niet beslissend is voor de vraag of het verweer aan het gesloten stelsel van rechtsmiddelen ontsnapt.6 Beslissend is de aard van het vormverzuim waarop een beroep wordt gedaan.

Ad (iii) Sommige vormverzuimen kunnen zowel bij de toetsing van de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen door de RC en de raadkamer als bij de beantwoording van de vragen van art. 348 en 350 Sv door de zittingsrechter een rol spelen. Bij de toetsing van de inverzekeringstelling moet de RC onder meer beoordelen of sprake is van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van art. 27 Sv.7 Daarbij is niet uitgesloten dat hij oordeelt dat onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal niet mag bijdragen aan de verdenking. De zittingsrechter kan geroepen worden over dezelfde onrechtmatigheid te oordelen in het kader van een beroep op bewijsuitsluiting.8 De verdediging kan in zo’n geval op dezelfde onrechtmatigheid dus zowel een beroep doen bij de RC of de raadkamer, als bij de zittingsrechter.

In die gevallen waarin de zittingsrechter een eigen taak heeft in de beoordeling van gestelde vormverzuimen is hij niet gebonden aan het oordeel van de RC of raadkamer.9 Ten eerste omdat de vragen die de RC en de raadkamer moeten beantwoorden een andere aard en strekking hebben dan de vragen voor de zittingsrechter, maar ook omdat de gegevens waarop de beslissingen in het voorbereidend onderzoek moeten worden gebaseerd meestal summierder zijn dan ter terechtzitting. Als de RC de inverzekeringstelling rechtmatig heeft geoordeeld omdat hij – in weerwil van het verweer van verdachte – oordeelt dat het bewijsmateriaal op rechtmatige wijze is verkregen, bindt dit oordeel de zittingsrechter dus niet. Andersom geldt hetzelfde: wanneer de RC meent dat er na uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs onvoldoende verdenking rest om de verdachte in verzekering te stellen, kan de zittingsrechter het door de RC terzijde gestelde bewijsmateriaal toch aan de uiteindelijke veroordeling ten grondslag leggen.