5.3.2 Verlening van het recht tot het nemen van niet-uitgegeven beschermingsprefs (optie)

Art. 2:96 lid 5 BW geeft voorschriften omtrent de optieverlening ter zake van uit te geven aandelen. Het artikellid spreekt van het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen, waarbij de voorschriften die art. 2:96 BW stelt voor de uitgifte van aandelen van overeenkomstige toepassing worden verklaard op de verlening van rechten tot het nemen van aandelen. Is de optie eenmaal rechtsgeldig door de vennootschap verleend, dan kan de stichting continuïteit door een enkele wilsverklaring bewerkstelligen dat de vennootschap de beschermingsprefs aan haar uitgeeft. Het initiatief tot uitoefening van de optie ligt dus bij de stichting. Zij kan de aandelen als het ware afroepen. Men spreekt dan van een calloptie. Ingevolge art. 2:96 lid 5 BW gelden de voorschriften die art. 2:96 BW stelt voor de uitgifte van aandelen niet nogmaals voor de uitgifte krachtens uitoefening van de optie.

Uit het voorgaande concludeer ik dat, anders dan bij verlening van een optie ter zake van reeds uitgegeven aandelen, een eenzijdige overeenkomst waarbij de vennootschap een optie aan de stichting verleent niet voldoende is om de optie rechtsgeldig te verlenen. Voor de verlening van de optie geldt dat de voorschriften die art. 2:96 BW stelt voor de uitgifte van aandelen ten minste moeten worden nageleefd. Deze zijn de volgende:

Het bestuur zal door de algemene vergadering moeten zijn aangewezen als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan. Ik verwijs naar paragraaf 4.3 alwaar ik uitgebreid ben ingegaan op dit aanwijzingsbesluit.

In paragraaf 4.3.11 schreef ik over het groepsbesluit in het kader van het aanwijzingsbesluit. Ook hier geldt dat voor de geldigheid van het besluit van het bestuur tot optieverlening een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit vereist is van de groep van houders van aandelen van een soort aan wiens rechten afbreuk wordt gedaan door de optieverlening. Zoals in die paragraaf uiteengezet, dient het voorschrift op grond waarvan het groepsbesluit vereist is restrictief te worden uitgelegd. Dat geldt naar mijn mening des te meer voor het optieverleningsbesluit, omdat de algemene vergadering zich reeds heeft kunnen buigen over de beschermingsmaatregel en de aanwijzing van het bestuur in het bijzonder. Zijn er slechts gewone aandelen uitgegeven en zou er sprake zijn van een afbreuk aan rechten van de houders van gewone aandelen, dan impliceert het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering naar mijn mening ook de goedkeuring als hier bedoeld.

Is het bestuur eenmaal aangewezen als het bevoegde orgaan dan moet het een besluit nemen tot het verlenen van de optie. Het besluit is een voorwaarde voor de optieverlening. Ons systeem van kapitaalverhoging is zo dat elke kapitaalverhoging plaatsvindt krachtens een besluit.1 Het optieverleningsbesluit treedt in dit geval in de plaats van het uitgiftebesluit. Het optieverleningsbesluit moet in lijn zijn met het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering. Overigens meen ik dat het optieverleningsbesluit – net als het uitgiftebesluit – als een indirect extern werkend besluit moet worden aangemerkt. Het besluit is een voorwaarde voor de rechtshandeling van optieverlening. Zonder het optieverleningsbesluit, kan de optieverlening niet rechtsgeldig plaatsvinden.

Voor de effectiviteit van de beschermingsmaatregel is het van belang dat het aantal beschermingsprefs dat de stichting kan nemen ten minste gelijk is aan het totaal van het aantal uitstaande overige aandelen op het moment van dat nemen. In paragraaf 4.3.7 schreef ik dat in het aanwijzingsbesluit kan worden bepaald dat het bestuur bevoegd is tot het uitgeven of verlenen van rechten tot het nemen van zoveel beschermingsprefs als te eniger tijd zal zijn begrepen in het maatschappelijk kapitaal. Dat betekent in ieder geval dat het bestuur kan besluiten om een optie te verlenen ter zake van het aantal beschermingsprefs dat op het moment dat het optieverleningsbesluit genomen wordt in het maatschappelijk kapitaal is opgeno men. Daarbij geldt dat het totale nominale bedrag van de beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal op grond van het aanwijzingsbesluit groter mag zijn dan dat totaal op het moment van het aanwijzingsbesluit.

Stel nu dat enige tijd nadat het bestuur het optieverleningsbesluit neemt, het maatschappelijk kapitaal bij statutenwijziging wordt verhoogd en ook het aantal geplaatste overige aandelen wordt uitgebreid. Kan het bestuur in anticipatie hierop besluiten tot optieverlening van een aantal beschermingsprefs dat fluctueert en misschien wel groter is dan het aantal beschermingsprefs in het maatschappelijk kapitaal op het moment van het optieverleningsbesluit? De algemene vergadering heeft in casu een ruime bevoegdheid verleend die ook rekening houdt met fluctuaties van het maatschappelijk kapitaal na het aanwijzingsbesluit. De bevoegdheid tot uitgifte ontbreekt buiten de grens van het maatschappelijk kapitaal.2 Geldt dat ook voor de optieverlening?3 Omdat ingevolge art. 2:96 lid 5 BW de uitgiftevoorschriften van overeenkomstige toepassing zijn op de optieverlening, valt daar wel iets voor te zeggen. Niet uit het oog verloren moet echter worden dat optieverlening een andere rechtshandeling is dan uitgifte.4 Die van overeenkomstige toepassing verklaring van de uitgiftevoorschriften heeft als achtergrond te voorkomen dat het bestuur buiten de algemene vergadering om opties zou kunnen verlenen5 en moet naar mijn mening ook alleen tegen die achtergrond geïnterpreteerd worden. Mijns inziens is er niets op tegen om de optie te relateren aan het aantal uitstaande overige aandelen op het moment van optie-uitoefening, temeer omdat niet de intentie bestaat om meer aandelen uit te geven dan het maatschappelijk kapitaal toestaat. Bovendien kan de optieverlening zo geconstrueerd worden dat deze feitelijk geschiedt onder de voorwaarde dat het maatschappelijk kapitaal toereikend is.6 Verleent het bestuur echter een ruimere optie dan het op grond van het aanwijzingsbesluit mag verlenen, dan is het optiebesluit naar mijn mening nietig voor het gedeelte dat die bevoegdheid overschrijdt. Alleen de algemene vergadering is tot uitgifte van dat meerdere bevoegd.

Het bestuursbesluit mag niet in strijd zijn met de wet, noch met de statuten van de vennootschap. Dit betekent bijvoorbeeld dat de quorum en meerderheidsvereisten als opgenomen in de statuten van de vennootschap en/of het bestuursreglement moeten worden nageleefd. Wordt het besluit in strijd met de statuten of de wet genomen, dan is sprake van een nietig besluit.7 Daarnaast dienen de wettelijke en statutaire bepalingen die het tot stand komen van het optieverleningsbesluit regelen te worden nageleefd. Gebeurt dit niet, dan kan het optieverleningsbesluit vernietigbaar zijn.8 Ten slotte mag het optieverleningsbesluit niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat het bestuur bij zijn handelen dat is gericht op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming ook oog moet houden op andere aanwezige belangen zoals die (van een meerderheid of minderheid) van aandeelhouders en het deze belangen moet afwegen en zo nodig moet ontzien.9 Bij dit laatste uitgangspunt passen naar mijn mening drie kanttekeningen. De eerste is dat de algemene vergadering het bestuur heeft aangewezen als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan. De algemene vergadering heeft daarmee als het ware de beschermingsmaatregel goedgekeurd en weet onder welke omstandigheden de beschermingsmaatregel kan worden getroffen. Ten tweede leidt het besluit van het bestuur er niet toe dat de beschermingsprefs ook worden uitgegeven. Met het besluit van het bestuur wordt de beslissing om tot de daadwerkelijke uitgifte van de beschermingsprefs over te gaan bij (het bestuur van) de stichting continuïteit gelegd. Juist bij het nemen van die laatste beslissing dient te worden beoordeeld of in redelijkheid in het belang van de vennootschap en haar onderneming en alle daarbij betrokkenen tot de uitgifte (eigenlijk de uitoefening van de optie) kon worden besloten.10 Bij het verlenen van de optie aan de stichting valt nog niet veel zinnigs te zeggen. Ten slotte zal ook de raad van commissarissen betrokken zijn bij de optieverlening. Het besluit van het bestuur zal namelijk in de regel aan goedkeuring van de raad van commissarissen onderhevig zijn. Commissarissen zullen zich minder snel door hun eigenbelangen laten leiden. De meerderheid van de raad van commissarissen dient onafhankelijk te zijn.11

Het bestuursbesluit tot verlening van het recht tot het nemen van de beschermingsprefs hoeft niet bij het handelsregister te worden neergelegd. Slechts een volledige tekst van het besluit van de algemene vergadering tot aanwijzing moet op grond van art. 2:96 lid 3 BW bij het handelsregister worden neergelegd. Zou de algemene vergadering de optie rechtstreeks aan de stichting verlenen, dan volgt uit art. 2:96 lid 3 BW dat de volledige tekst van dat besluit bij het handelsregister moet worden neergelegd.

Ten slotte moet aan het handelsregister opgaaf gedaan worden van de uiteindelijke uitgifte. Omdat de aandelen van de vennootschap zijn genoteerd, volstaat een melding aan de AFM op grond van art. 5:34 lid 2 Wft. De AFM is gehouden om de melding door te geven aan het handelsregister.12

Nadat de vennootschapsrechtelijke voorschriften zijn nageleefd, dient het optierecht nog te worden verleend. Boek 2 BW geeft geen (vorm)voorschriften voor de rechtshandeling van optieverlening. Dat betekent dat kan worden teruggevallen op het verbintenissenrecht. Zoals hiervoor in paragraaf 5.2.2 weergegeven, geschiedt de optieverlening door middel van een eenzijdige overeenkomst tussen optieverlener en optiegerechtigde. De vennootschap en de stichting zouden een (vormvrije) optieovereenkomst met elkaar kunnen aangaan, waarbij de vennootschap de optie aan de stichting verleent en de stichting deze aanvaardt. Daarmee komt een contractuele relatie tot stand tussen de vennootschap en de stichting.13 Men spreekt in dit verband ook wel van een calloptieovereenkomst. Ook de calloptieovereenkomst dient aan te sluiten bij het optieverleningsbesluit en dus bij het aanwijzingsbesluit.

Indien het optieverleningsbesluit als een direct extern werkend besluit zou worden beschouwd, dan zou het besluit niet gevolgd hoeven te worden door de rechtshandeling van optieverlening. Het besluit wordt dan als een rechtstreeks tot de stichting gerichte rechtshandeling van de vennootschap aangemerkt.