3.3.4 Reikwijdte van het strafrecht in de voorfase

Anders dan een liberaal, heeft een communitarist veel meer aandacht voor de bescherming van de samenleving dan voor de bescherming van individuele vrijheden.1 Daaruit vloeit voort dat binnen de communitaristische denkwijze de potentiële reikwijdte van het strafrecht in de voorfase veel groter is. Strafbaarheid in de voorfase kan betrekkelijk eenvoudig worden gerechtvaardigd in het belang van de samenleving en bovendien hebben burgers er indirect (via het democratische wetgevingsproces) zelf ook mee ingestemd.2 Daarnaast blijft – zoals gezegd – ook het hiervoor in §3.2 besproken schadebeginsel fungeren als potentiële grondslag voor strafbaarstelling. Die grondslag krijgt vanuit communitaristisch oogpunt wel een andere invulling dan vanuit liberaal oogpunt; daarin staat niet langer bescherming tegen de overheid, maar bescherming door de overheid centraal. Uit het schadebeginsel volgt dan een plicht voor de overheid om bepaalde rechten van burgers te beschermen. Het schadebeginsel verandert dan van een middel om strafbaarheid in te perken, in een argument dat vóór strafbaarstelling pleit.3

Als gebrek aan respect voor de regels die de samenleving heeft afgesproken bovendien op zichzelf al immoreel is, lijkt het evengoed strafwaardig om overtredingen voor te bereiden of om serieus te overwegen een misdrijf te plegen, zonder dat voorbereidingsmiddelen worden gebruikt.4 Devlin stelt bovendien dat samenlevingen vaker aan interne strubbelingen ten onder zouden gaan dan aan externe bedreigingen, zodat het bijvoorbeeld ook niet evident is waarom samenspanning wel strafbaar zou mogen zijn bij staatsgevaarlijke en terroristische misdrijven, maar niet bij andere delicten die het morele weefsel van de samenleving aantasten.5 Zelfs als het grondfeit niet strafbaar is, zou de poging of voorbereiding nog immoreel kunnen zijn, als de dader maar in de overtuiging verkeerde dat het grondfeit wel strafbaar was.6 Dat is ook veel minder opmerkelijk dan op het eerste gezicht wellicht lijkt. In feite zien we immers iets vergelijkbaars bij de strafbaarheid van het voorhanden hebben van drugs, nu drugsgebruik zelf niet strafbaar is. Van een de minimis-regel hoeft in een communitaristisch strafrecht dan ook geen sprake te zijn. Sterker nog, als onrust of morele waardeoordelen de aanleiding voor de strafbaarstelling vormden, kan wellicht juist met symboolwetgeving worden volstaan.7 De wetgever kan daarmee immers de daadkracht uitstralen waar de samenleving om vraagt.8

Daarnaast rijst de vraag waarom de strafbaarheid van voorbereiding beperkt moet blijven tot delicten waarop een maximale gevangenisstraf van acht jaar of meer op staat.9 De stelling dat voorbereiding van misdrijven waar minder dan acht jaar op staat niet strafwaardig (genoeg) zou zijn, wordt vanuit communitaristisch oogpunt een stuk minder overtuigend als wordt bedacht dat in APV’s al regelmatig voorbereiding van overtredingen strafbaar wordt gesteld.10 Ook in het commune strafrecht wordt bij zelfstandig strafbaar gestelde voorfasedelicten de achtjaarsgrens niet altijd in acht genomen. Bij voorbereiding van computercriminaliteit (artikel 139d lid 2 Sr) staat op het grondfeit (artikel 139d lid 1 Sr) bijvoorbeeld maar twee jaar gevangenisstraf.11 En artikel 141a Sr stelt de voorbereiding strafbaar van een misdrijf (artikel 141 Sr) waar vier en een half jaar gevangenisstraf op staat.12 Onder verwijzing naar de gebruikelijke uitzonderingen en de ernst van het feit ziet de minister geen noodzaak om dit nader te rechtvaardigen.13 Keulen meent dat het toepassingsbereik van de voorbereidingsregeling uitgebreid zou moeten worden met verschillende ernstige strafbare feiten met grote maatschappelijke en economische effecten, zoals DDOS-aanvallen op banken.14 En De Waard bepleit dat samenspanning ook strafbaar zou moeten zijn bij alle gemeengevaarlijke delicten, zoals brandstichting (artikel 157 Sr).15