8.6.4 Inhoud van het akkoord

536. De mogelijkheid om achtergestelde schuldeisers tegen hun wil aan een akkoord te binden roept de vraag op hoe in een akkoord met achtergestelde vorderingen moet worden omgegaan. Daarbij zijn twee benaderingen te onderscheiden.

De ene benadering stelt voorop dat een akkoord een onderdeel is van een faillissement en economisch te vergelijken is met liquidatie van het vermogen van de failliet door verkoop daarvan aan de schuldeisers.1 Dan ligt het voor de hand om de opbrengsten van die verkoop, de toezeggingen die in het akkoord aan de schuldeisers worden gedaan, in te richten conform de wettelijke verdeling van een executie-opbrengst. Het akkoord kan dan geen betalingen toezeggen aan de achtergestelde schuldeisers zolang de seniorschuldeisers niet volledig zijn voldaan.2

Een andere benadering stelt voorop dat faillissementsakkoord in de plaats komt van de reguliere afwikkeling van het faillissement door vereffening van de boedel.3 Hoewel sommige akkoorden in economische zin te vergelijken zijn met een verkoop van de faillissementsboedel aan de schuldeisers, vindt er na aanname van het akkoord juridisch gezien geen executieverkoop van de faillissementsboedel plaats en wordt er geen executie-opbrengst verdeeld, althans niet volgens een wettelijke rangregeling.4 Dat geldt zelfs bij een liquidatie-akkoord.5 Dan beheerst het akkoord de liquidatie en de verdeling van de opbrengst daarvan. In deze benadering zijn de wettelijke regels voor de verdeling van een executie- opbrengst niet van toepassing op een akkoord en speelt een eigenlijke achterstelling dus niet direct een rol. Het uitgangspunt is dat de schuldenaar en de schuldeisers vrij zijn om in het akkoord zelf te bepalen hoe met de faillissementsboedel moet worden omgegaan. Omdat een faillissementsakkoord een overeenkomst is, geldt daarvoor de contractsvrijheid, inclusief de vrijheid om af te wijken van de wettelijke regeling voor verdeling van een executie-opbrengst.

Het verschil tussen deze twee benaderingen moet echter niet worden overschat. Ook als het akkoord primair wordt gezien als een overeenkomst wordt de vrijheid om die naar believen in te richten sterk beperkt door de dwang waarmee het akkoord aan tegenstemmers wordt opgelegd en het feit dat de vereffening conform de Faillissementswet het alternatief daarvoor is. Om te kunnen legitimeren dat het akkoord aan de tegenstemmende schuldeisers wordt opgelegd moet het akkoord door de rechter worden goedgekeurd in de homologatie.6 Daarbij kan de inhoud van het akkoord worden getoetst. De rechter toetst daarbij niet of het aangenomen akkoord het best mogelijke akkoord is, maar kan wel tegen de achtergrond van het faillissementsakkoord als gedwongen alternatief voor de wettelijke vereffening toetsen of de tegenstemmende schuldeisers niet slechter af zijn met het akkoord dan zonder het akkoord.7 Dit beperkt de vrijheid van de schuldenaar bij het bepalen van de inhoud van het akkoord. De toetsing van de inhoud van het akkoord bij de homologatie komt nader aan bod in paragraaf 8.6.6.