2.4.2.2 Wijzigingen MiFID II van de passendheidstoets

Evenals bij de geschiktheidstoets neemt MiFID II bij de passendheidstoets de verplichtingen uit MiFID over en brengt op uitvoeringsniveau enkele wijzigingen aan die de cliënt ten goede komen. De passendheidstoets blijft slechts ten aanzien van de niet-professionele cliënt van toepassing.1 Met de invoering van MiFID II geldt evenals bij de geschiktheidstoets dat indien er sprake is van een gebundeld pakket van instrumenten, deze gehele bundel moet voldoen aan de passendheidstoets.2 Daarnaast perkt MiFID II de uitzondering op de passendheidstoets in. Kort gezegd komt het er op neer dat bij derivaten de passendheidstoets niet langer buiten toepassing gelaten mag worden. Ook wordt de categorie van andere niet-complexe producten waarbij geen passendheidstoets hoeft te worden uitgevoerd, ingeperkt. Indien de aard of de risico’s van het product kunnen veranderen of aan het product exitkosten zijn verbonden, is er niet langer sprake van een niet-complex product.3 De laatste wijziging die MiFID II aanbrengt in de passendheidstoets is dat beleggingsdienstverleners de passendheidstoets moeten documenteren. Zij moeten onder andere de uitkomst van de toets of een eventuele waarschuwing vastleggen.4 Dit komt in paragraaf 2.4.3 uitgebreider aan bod. In tegenstelling tot bij de geschiktheidstoets reguleert MiFID II bij de passendheidstoets niet dat er een beleidslijn moet zijn die regelt wie onderwerp is van de passendheidstoets indien sprake is van een niet-professionele onderneming. Dat zou mijns inziens wel wenselijk zijn zodat duidelijk wordt bij wie de kennis en ervaring binnen een rechtspersoon getoetst moet worden.

Evenals bij de informatieplicht blijkt bij de onderzoeksplicht dat de wijzigingen van MiFID II de bescherming van de cliënt verhogen. Deze wijzigingen zijn duidelijk een antwoord op ontwikkelingen in de praktijk. Zo hebben derivaten de afgelopen periode veelvuldig problemen bij beleggingsdienstverlening veroorzaakt en is het onder MiFID II dan niet meer mogelijk de passendheidstoets uit te sluiten doordat derivaten niet langer als niet-complex zijn aan te merken. In tegenstelling tot bij de informatieplicht wordt de professionele cliënt bij de uitvoering in MiFID niet gelijk gesteld aan de niet-professionele cliënt. Dat is eenvoudigweg te verklaren door het verschil in aard van de deelverplichting. Bij de onderzoeksplicht maakt de aanname over de kennis, ervaring en deskundigheid van de professionele cliënt daadwerkelijk onderdeel uit van de toets, terwijl dat bij de informatieplicht slechts impliciet van belang is.