7.8 Subjectieve vrijheid en gebondenheid: art. 3:182 BW

Bij de totstandkoming van de rechtshandeling van verdeling spelen contractuele vrijheid en gebondenheid een rol. Waar deze contractuele vrijheid en gebondenheid worden benaderd vanuit het perspectief van de deelgenoten, kan gesproken worden over een subjectieve vrijheid en gebondenheid.

Het beginsel van contractsvrijheid heeft in de kern betrekking op het recht voor partijen om op grond van een vrije keuze overeenkomsten aan te gaan binnen een door het recht aan partijen gelaten kring.1 De enkele bevoegdheid van partijen om binnen zekere grenzen vrijelijk te contracteren, doet daarbij nog geen gebondenheid aan de overeenkomst ontstaan.2 Daarvoor is bepalend het aan het beginsel van contractsvrijheid verwante autonomiebeginsel.3 Het autonomiebeginsel kan worden gezien als een beginsel dat erkenning geeft aan het fundamentele recht op zelfbeschikking.4 Vanuit het autonomiebeginsel kan de contractuele gebondenheid van elk van de partijen bij de overeenkomst worden begrepen doordat deze berust op de daartoe door partijen verleende toestemming.5 Daarentegen verzet het autonomiebeginsel zich tegen contractuele gebondenheid indien de rechtsbetrekking niet op grond van vrije wil tot stand is gekomen.6

Bij de toepassing van de hier vermelde beginselen op de rechtshandeling van verdeling dient te worden bedacht dat art. 3:182 BW voor de rechtsgeldige totstandkoming van verdeling voorschrijft dat daartoe alle deelgenoten medewerken. Eerder is uitgewerkt dat een dergelijke medewerking door deelgenoten dient plaats te vinden door deze deelgenoten in hun hoedanigheid van deelgenoten.7 Uitgaande van de hierboven bedoelde beginselen heeft als uitgangspunt te gelden dat deelgenoten zowel vrij zijn om verdeling overeen te komen als verdeling niet overeen te komen.8 Zowel de totstandkoming van de verdeling als de gebondenheid daaraan kan pas worden aangenomen indien alle deelgenoten daarin hebben toegestemd.

De mate waarin het beginsel van de contractsvrijheid deelgenoten in staat stelt om al dan niet tot verdeling te contracteren, wordt mede bepaald door de mate waarin het recht onverkorte toepassing van dit beginsel toestaat. Zo wordt de mate waarin deelgenoten vrijelijk al dan niet verdeling kunnen overeenkomen mede beïnvloed door de wet.

Op grond van art. 3:182 BW wordt iedere rechtshandeling die materieel voldoet aan het in dit artikel geformuleerde verdelingsbegrip als verdeling aangemerkt.9 Dit houdt in dat ook andere rechtshandelingen dan rechtshandelingen van verdeling in strikte zin door het wettelijke verdelingsbegrip als verdeling worden gekwalificeerd. Dit op materiële gronden kwalificeren van een rechtshandeling als een verdeling – ook indien er geen sprake is van een rechtshandeling van verdeling in strikte zin – is het resultaat van de zogenaamde aanzuigende of absorberende werking van het wettelijke verdelingsbegrip.10 Deze werking wordt in de parlementaire geschiedenis gelegitimeerd vanwege het belang om in vergelijkbare gevallen – gelet op het voor de verkrijging krachtens verdeling vereiste rechtsgevolg en de voor verdeling vereiste medewerking – de specifieke voor verdeling geschreven regels mede op andere rechtshandelingen dan die van verdeling in strikte zin van toepassing te doen zijn:

Hoewel de toelichting in het hierboven vermelde citaat anders doet vermoeden, moet worden aangenomen dat de rechtshandeling van koop, die ten gevolge van de absorberende werking van het wettelijke verdelingsbegrip als verdeling wordt aangemerkt, de gecontracteerde kwalificatie ‘koop’ niet verliest.12 Indien tussen deelgenoten een koop wordt overeengekomen die op grond van de werking van het wettelijke verdelingsbegrip (tevens) als verdeling wordt aangemerkt, is er sprake van een rechtshandeling met een meervoudige identiteit. Vergelijk in dit verband de volgende overweging van de Hoge Raad:

Derhalve is het niet zozeer de vraag of de rechtshandeling een verdeling of een koop is, maar is het de vraag in hoeverre de in algemene zin op de verdeling respectievelijk koop toepasselijke bepalingen in concreto op de betreffende rechtshandeling dienen te worden toegepast.

De wet neemt tot uitgangspunt dat, indien aan de criteria van het wettelijke verdelingsbegrip wordt voldaan, de desbetreffende rechtshandeling dwingend-rechtelijk als verdeling wordt aangemerkt. Deze kwalificatie heeft tevens een vorm van subsidiariteit tot gevolg: ten gevolge van de werking van het wettelijke verdelingsbegrip dient in beginsel aan de toepassing van de specifiek voor verdeling geschreven regels voorrang te worden gegeven. Dit blijkt uit de hierboven aangehaalde parlementaire geschiedenis waarin een dergelijke voorrang wordt gelegitimeerd met het oog op het belang dat door de toepassing van specifiek voor verdeling geschreven regels wordt gediend.14 Een dergelijk belang wordt echter niet uitsluitend aangetroffen in de context van de verdeling. Bij een rechtshandeling met een meervoudige identiteit kan ook met betrekking tot de ‘andere rechtshandeling’ (de rechtshandeling die in de rechtshandeling van verdeling besloten ligt) een dergelijk belang aan de orde zijn, zodat op dezelfde grond kan worden gekomen tot toepassing van de specifiek voor die rechtshandeling geschreven bepalingen. Mocht er sprake zijn van een conflict van belangen dan kan door middel van belangenafweging worden gekomen tot het antwoord op de vraag welke bepaling in welke mate wanneer op de betreffende rechtshandeling van toepassing dient te zijn. Daar het bij voorrang toepassen van bepalingen boven andere bepalingen slechts kan worden gelegitimeerd met het oog op het belang dat door de toepassing van die regels wordt gediend, dient de in de voorrang gelegen subsidiariteit daartoe eveneens te worden beperkt. Aldus kan de bedoelde subsidiariteit op proportionele wijze worden toegepast. Ik illustreer dit aan de hand van de volgende casus.

In hoeverre kan voor de hier geschetste casus rechtens een geldige koop en/of verdeling worden aangenomen?

Vooropgesteld kan worden dat ten gevolge van de door de rechter gelaste wijze van verdeling in beginsel niet de verdeling van het goed maar verdeling van de netto-opbrengst van het goed is beoogd (art. 3:185 lid 2 sub c BW). Dit laat echter onverlet dat in het geval een van de deelgenoten als koper optreedt niettemin moet worden bezien of sprake is van een tussen de deelgenoten tot stand gekomen koop en/of verdeling.

Voor de beantwoording van de vraag in hoeverre hier rechtens sprake is van een geldige koop en/of verdeling dient zowel te worden nagegaan of een rechtshandeling van koop als een rechtshandeling van verdeling (al dan niet in strikte zin) tot stand is gekomen.

Is hier sprake van een rechtsgeldig tot stand gekomen koop? Volgens art. 7:1 BW is koop de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander zich verbindt om daarvoor een prijs in geld te betalen. Op grond van de feiten kan worden aangenomen dat het in casu gaat om een koop door een particulier zoals bedoeld in art. 7:2 lid 1 BW. Op grond van dit artikellid dient de koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak schriftelijk te worden aangegaan. De uitzondering op dit schriftelijkheidsvereiste zoals bedoeld in art. 7:2 lid 5 BW is hier niet aan de orde; het ten overstaan van een notaris verkopen van de woning bij wege van verkoop door openbare inschrijving moet worden onderscheiden van de verkoop ten overstaan van een notaris op een openbare veiling. Nu aan het hiervoor bedoelde schriftelijkheidsvereiste niet is voldaan, dient rechtens te worden aangenomen dat geen sprake is van een rechtsgeldig tot stand gekomen koop.

Is hier sprake van een rechtsgeldig tot stand gekomen verdeling in strikte zin? Verdeling wordt aangenomen indien een rechtshandeling voldoet aan de materiële eisen zoals die door het wettelijke verdelingsbegrip van art. 3:182 BW worden gesteld. Als verdeling in strikte zin beschouw ik de rechtshandeling van verdeling die door de deelgenoten als zodanig is overeengekomen. Uitgaande van deze omschrijving moet worden geconstateerd dat partijen niet een verdeling in strikte zin voor ogen heeft gestaan, getuige het feit dat de bieding ter openbare inschrijving werd gedaan in het kader van een tot stand te brengen koop. Tussen partijen is derhalve geen verdeling in strikte zin tot stand gekomen.

Is hier sprake van een rechtsgeldig tot stand gekomen verdeling anders dan in strikte zin? Als verdeling anders dan in strikte zin beschouw ik de rechtshandeling die in materiële zin aan de eisen van het wettelijke verdelingsbegrip voldoet en als zodanig als verdeling moet worden aangemerkt, zonder dat er sprake is van een rechtshandeling in strikte zin. Daar er in deze zaak sprake is van een verkoop via openbare inschrijving kan hierbij worden gedacht aan een als verdeling aan te merken koop. Hierboven is echter reeds geconstateerd dat wegens het niet voldoen aan het voor koop voorgeschreven vormvereiste geen rechtsgeldige koop tot stand is gebracht. Derhalve kan er ook geen sprake zijn van een koop die op grond van het wettelijk verdelingsbegrip als verdeling wordt aangemerkt.

Nu er geen sprake is van een verdeling in strikte zin of een als verdeling aan te merken koop dient ten slotte te worden onderzocht of er overigens tussen partijen een rechtshandeling tot stand is gekomen die op grond van de materiële benadering van het wettelijke verdelingsbegrip als verdeling moet worden aangemerkt. Verdedigd kan worden dat in casu sprake is van een door de deelgenoten overeengekomen rechtshandeling anders dan verdeling in strikte zin, waaraan alle deelgenoten medewerken en krachtens welke overeenkomst na levering zal worden voldaan aan het voor verkrijging krachtens verdeling vereiste rechtsgevolg zoals omschreven in het wettelijke verdelingsbegrip.16 De absorberende werking van het wettelijke verdelingsbegrip strekt zich immers uit over iedere rechtshandeling die op grond van materiële kenmerken als verdeling kan worden aangemerkt. Om als rechtshandeling te kunnen kwalificeren is vereist dat sprake is van een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.17 Dit is in casu het geval. Nergens vergt de wet dat de op rechtsgevolg gerichte wil van de deelgenoten moet resulteren in de totstandkoming van een benoemde overeenkomst alvorens deze als verdeling kan worden aangemerkt. Een dergelijke opvatting zou de reikwijdte van de absorberende werking van het verdelingsbegrip – mede in het licht van de overwegingen om de eerderbedoelde voorrang van op de verdeling betrekking hebbende regels te legitimeren – bovendien te zeer beperken. Ook het ontbreken van schriftelijke vastlegging van de mondelinge verklaringen omtrent aanbod en aanvaarding kan aan de rechtsgeldige totstandkoming van een eventuele verdeling niet in de weg staan; de wet neemt blijkens art. 3:183 lid 1 BW tot uitgangspunt dat verdeling ‘kan geschieden op de wijze en in de vorm die partijen goeddunkt’.

Heeft deze vaststelling nu tot gevolg dat in casu – ondanks het ontbreken van een verdeling in strikte zin en een als verdeling aan te merken koop – op grond van de materiële vereisten van het wettelijke verdelingsbegrip tot een rechtsgeldig tot stand gekomen rechtshandeling van verdeling moet worden geconcludeerd? Ik meen dat dit niet het geval is. Hierboven heb ik aangegeven dat zo nodig op grond van een belangenafweging moet worden vastgesteld welke bepaling in welke mate wanneer op de betreffende rechtshandeling van toepassing is. Ik heb daarbij opgemerkt dat het bij voorrang toepassen van bepalingen boven andere bepalingen slechts kan worden gelegitimeerd met het oog op het belang dat door de toepassing van die regels wordt gediend en dat de in die voorrang gelegen subsidiariteit daartoe tevens dient te worden beperkt. Nu in casu op grond van een rechterlijke uitspraak verkoop van de woning bij wege van openbare inschrijving is gelast, heeft deelgenoot B – teneinde de bedoelde woning krachtens koop te verkrijgen – zich in de arena van biedingen begeven die vanwege het openbare karakter daarvan per definitie niet beperkt is tot gegadigden uit de deelgenoten. Daarmee heeft de koper/deelgenoot zich als particulier begeven in een markt waarvan de wetgever heeft gemeend deze te moeten reguleren aan de hand van onder meer het in art. 7:2 BW opgenomen vormvereiste in verband met de rechtsgeldige totstandkoming van de in dat artikel bedoelde koop.18 Bezwaarlijk kan worden ingezien waarom een deelgenoot als particuliere koper zou moeten worden uitgezonderd van de bescherming zoals deze door de wetgever in beginsel aan iedere particuliere koper wordt verleend.19 Of kan tegen een dergelijke uitkomst met succes worden aangevoerd dat de koper/deelgenoot minder bescherming behoeft dan een derde vanwege bijvoorbeeld zijn betere toegang tot informatie – zoals betreffende de bouwkwaliteit van de woning of de op de woning rustende zakelijke rechten – zodat op die grond de aan de particuliere koper toekomende bescherming aan de koper/deelgenoot mag worden onthouden? Een dergelijke uitkomst zou mijns inziens ongerijmd zijn. De hier bedoelde regeling strekt mede tot bescherming tegen – kort gezegd – overhaaste koopbeslissingen.20 Deze kunnen ook aan de orde zijn indien door een koper/deelgenoot geboden moet worden ter gelegenheid van een openbare inschrijving. Hieraan zou niet met succes moeten kunnen worden tegengeworpen dat de betreffende rechtshandeling – gelet op het wettelijke verdelingsbegrip (art. 3:182 BW) en de in beginsel voor de totstandkoming van verdeling geldende vormvrijheid (art. 3:183 BW) – op materiële gronden als verdeling zou kunnen kwalificeren. Het bij voorrang toepassen van het vormvereiste van art. 7:2 BW boven de vormvrijheid op grond van art. 3:183 BW kan mijns inziens worden gelegitimeerd met het oog op het belang dat door de toepassing van het vormvereiste wordt gediend, zoals hierboven uiteengezet. Tot zover de behandeling van deze casus.

De bovenstaande beschouwingen geven een beeld over de wijze waarop en de achtergrond waartegen de wetgever heeft gemeend via het wettelijke verdelingsbegrip van art. 3:182 BW invloed te moeten uitoefenen op de mogelijkheden voor deelgenoten om (al dan niet) tot verdeling te contracteren. De wetgever heeft zich bij zijn interventie ten behoeve van het gebruik van de rechtshandeling van verdeling echter niet beperkt tot het wettelijke verdelingsbegrip. Ook via andere artikelen geeft hij sturing aan de mogelijkheid voor deelgenoten van de rechtshandeling van verdeling gebruik te maken. Zonder volledigheid na te streven kan in dit verband worden gedacht aan de volgende wetsbepalingen.