4.3.3.1 Militair ingrijpen

Hiervoor is gebleken dat beslissingen over militair ingrijpen volgens lagere federale rechters vaak als political questions moeten worden aangemerkt en daarom niet aan een inhoudelijke beoordeling kunnen worden onderworpen. Zoals gezegd, is El-Shifa kenmerkend voor deze benadering. In de literatuur is erop gewezen dat deze benadering past in een algemene trend van een toegenomen terughoudendheid van vooral lagere rechters bij het beoordelen van beslissingen van de President op het gebied van het buitenlands beleid en de binnenlandse veiligheid:

Critici betogen dat het in de hiervoor besproken zaken over militair ingrijpen niet zozeer ging om een beoordeling van de ‘wijsheid’ van een beslissing van de President of het Congres daartoe, maar veeleer om de vraag of deze staatsmachten hiertoe wel bevoegd waren. De beoordeling of een andere staatsmacht een bevoegdheid toekomt, vergt een uitleg van de Amerikaanse Grondwet en lagere wetgeving waarin die bevoegdheid is neergelegd en is uitgewerkt.2 Deze beoordeling zou volgens critici niet moeten afstuiten op de political question-doctrine, maar vormt juist de kern of essentie van de rechterlijke functie. Door de doctrine ook in deze gevallen toe te passen, werkt zij onevenredig in het voordeel van de andere staatsmachten.3

Deze kritiek is niet geheel ongegrond. Zoals hiervoor is beschreven, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de political question-doctrine in beginsel niet in de weg staat aan het uitleggen en toepassen van nationaal en internationaal recht, grondrechten en andere relevante bepalingen van de Amerikaanse Grondwet. Evenmin staat de doctrine in de weg aan de vaststelling of een andere staatsmacht een bepaalde bevoegdheid toekomt en of de toepassing daarvan die bevoegdheid van een andere staatsmacht doorkruist. Dit is volgens het Hof bij uitstek de taak van de rechter. Er is geen grondwettelijke bepaling die hieraan in de weg staat. Ook zal het daarbij vaak niet ontbreken aan concrete en bruikbare rechtsnormen. Aan de eerste twee Baker-factoren is dan niet voldaan.4

De in het vorige hoofdstuk besproken zaak Goldwater v. Carter verdient op deze plaats bijzondere aandacht.5 Daarin stond de vraag centraal of de Senaat bevoegd was om zich uit te spreken over de opzegging van een veiligheidsverdrag tussen China en de Verenigde Staten door President Carter. De Amerikaanse Grondwet kent een dergelijke bevoegdheid toe bij het sluiten van een verdrag. Volgens sommige senatoren moest eenzelfde verplichting worden aangenomen bij de voorgenomen opzegging van een verdrag.

Hoewel vier leden van het Hof meenden dat hier sprake was van een political question, ging een meerderheid daar niet in mee. Daartoe behoorde ook Justice Brennan, min of meer de grondlegger van de moderne political questiondoctrine. In een afzonderlijke opinie nam Brennan ferm stelling tegen het oordeel van deze vier leden dat sprake was van een political question. De doctrine staat er volgens Brennan niet aan in de weg dat de rechter beoordeelt of een staatsmacht een bepaalde bevoegdheid toekomt. De doctrine raakt naar zijn mening uitsluitend aan de vervolgvraag of een staatsmacht van een discretionaire bevoegdheid, zoals de bevoegdheid om een verdrag op te zeggen, op goede gronden gebruik heeft gemaakt.

Tegen deze achtergrond lijkt er, ook in het licht van de besproken rechtspraak van het Hof, inderdaad een onderscheid te moeten worden gemaakt tussen de vaststelling óf een staatsmacht een bepaalde bevoegdheid toekomt en een beoordeling van de manier waarop deze staatsmacht van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Dit subtiele onderscheid maakt dat het vaak aankomt op de concrete insteek van de vordering. Is de vordering zo ingestoken dat de rechter wordt gevraagd vast te stellen óf een andere staatsmacht een bevoegdheid toekomt, dan is de political question-doctrine niet van toepassing. De doctrine is mogelijk wel relevant indien wordt opgekomen tegen de ‘wijsheid’ van een beslissing van deze staatsmacht om van de bevoegdheid in kwestie in een voorliggend geval gebruik te maken.

Verdedigbaar is dat lagere rechters van dit onderscheid in sommige van de hiervoor besproken zaken handig gebruik hebben gemaakt. Daarbij moet worden bedacht dat partijen weliswaar ruimte hebben om hun vorderingen op een bepaalde manier in te kleden, maar dat rechters op hun beurt ruimte hebben om het betoog van partijen op een bepaalde manier te interpreteren. Een voorbeeld hiervan is Smith v. Obama over de militaire operaties tegen IS.6 Het beroep in die zaak hield primair in dat, bij gebreke van uitdrukkelijke toestemming van het Congres, President Obama daartoe niet had kunnen besluiten. Dit betoog raakte aan de vaststelling of een staatsmacht een bevoegdheid toekomt. De lagere rechter vatte het beroep echter breder op en overwoog dat hem in wezen werd gevraagd de wijsheid van deze militaire operaties te beoordelen. Door het beroep op deze manier te interpreteren of te ‘framen’, wist hij deze zaak binnen het bereik van de political question-doctrine te brengen.

Hetzelfde verwijt is de lagere rechter gemaakt in El-Shifa.7 Zoals gezegd, ging het in die zaak om een door President Clinton bevolen bombardement op een farmaceutisch bedrijf in Soedan dat ervan werd verdacht nauwe banden met Osama Bin Laden te hebben. Volgens critici werd de rechter ook hier eerst en vooral gevraagd of President Clinton de bevoegdheid had om tot dit bombardement te besluiten. Het antwoord op die vraag hangt af van een uitleg van de in de Amerikaanse Grondwet aan de President toegekende bevoegdheden en een eventuele inkadering daarvan in lagere wetgeving, en valt daarmee buiten het bereik van de political question-doctrine. De lagere rechter stapte volgens critici echter ook in dit geval ten onrechte over deze vraag heen, door het beroep zo te interpreteren of te framen dat het ook raakte aan de wijsheid van de beslissing om tot het bombardement te besluiten.

Ten slotte verdienen de zaken Corrie en Saldana v. Occidental Petroleum op deze plaats bespreking.8 Hoewel deze zaken niet direct raken aan militair ingrijpen, illustreren ook zij dat de lagere Amerikaanse rechter in een voorkomend geval op de political question-doctrine weet terug te vallen, door het betoog van eisers op een bepaalde manier te interpreteren of te framen. Concreet deed hij dat door de beroepen in deze zaken zo op te vatten, dat niet alleen de eventuele aansprakelijkheid van de betrokken bedrijven ter discussie werd gesteld, maar ook de beslissing van de Amerikaanse regering om andere landen van financiële steun te voorzien. Deze beslissing was door partijen echter niet ter discussie gesteld en speelde hooguit op de achtergrond een rol.9