3.5.2.2 Kapitaalseisen

83. Het toezichtsrechtelijk kader verplicht banken om risicodragend vermogen aan te houden in verschillende categorieën. Het risicodragend vermogen moet bestaan uit ‘tier 1-kernkapitaal’, ‘aanvullend tier 1-kapitaal’ en ‘tier 2-kapitaal’. Aan de vereisten voor tier 1-kernkapitaal kan naar Nederlands recht alleen worden voldaan door aandelen en participaties in onderlinge waarborgmaatschappijen waaraan de investeerder geen vordering kan ontlenen.1 Tier 1-kernkapitaal valt dus buiten dit onderzoek.

Banken geven obligaties uit met het oog op kwalificatie daarvan als aanvullend tier 1-kapitaal of tier 2-kapitaal. De voorwaarden van de uitgegeven obligatie worden zo opgesteld dat die obligatie voldoet aan de vereisten om als risicodragend vermogen van de bedoelde categorie te kunnen worden gekwalificeerd. De vormgeving van de achterstelling wordt dus bepaald door de gewenste kwalificatie van het uitgegeven instrument als aanvullend tier 1-kapitaal of tier 2-kapitaal. Daarom worden hierna eerst deze vereisten uiteengezet en daarna de obligatievoorwaarden.

84. De vereisten voor aanvullend tier 1-kapitaal zijn iets minder streng dan die voor tier 1-kernkapitaal.2 Daardoor kunnen langlopende achtergestelde obligaties zoals coco’s als aanvullend tier 1-kapitaal kwalificeren.3 De vereisten voor tier 2-kapitaal zijn weer minder strikt.4 Onder tier 2-kapitaal kunnen ook kortlopende achtergestelde leningen vallen.5

De vereisten aan tier 1- en tier 2-kapitaal moeten ervoor zorgen dat dit kapitaal daadwerkelijk een aanzienlijk deel van het risico draagt. Tier 1-kapitaal is bedoeld om de eerste schokken op te vangen in een ‘going concern’-scenario, dus in tijden van financiële moeilijkheden die niet noodzakelijkerwijs tot liquidatie leiden.6 Tier 2-kapitaal dient om de klappen op te vangen bij liquidatie.7 Deze doelen komen tot uiting in de vereisten voor kwalificatie van instrumenten als aanvullend tier 1- of tier 2-kapitaal. Die vereisten betreffen op vier manieren de achterstelling.8

Ten eerste mogen de achtergestelde vorderingen niet tussentijds worden afgelost. Het verstrekte vermogen moet duurzaam ter beschikking staan van de bank. Aanvullend tier 1-kapitaal moet voor onbepaalde tijd aan de bank zijn verstrekt, tier 2-kapitaal minimaal voor vijf jaar.9 Er mogen geen prikkels bestaan tot vervroegde aflossing.10 De bank kan slechts in enkele streng gereguleerde gevallen overgaan tot voortijdige aflossing. De schuldeiser kan dat niet afdwingen en vervroegde aflossing is niet toegestaan zonder toestemming van de toezichthouder.11 Hetzelfde geldt voor de rentebetalingen. Beide soorten vorderingen mogen niet onderworpen zijn aan enige regeling die hun rang verhoogt.12 Verder mogen voor aanvullend tier 1-kapitaal geen zekerheidsrechten of garanties worden verstrekt door de bank of een groepsmaatschappij.13

Ten tweede moet de bank bij aanvullend tier 1-instrumenten kunnen besluiten om tussentijdse betalingen zoals rente op te schorten. Dergelijke opschorting mag niet als wanprestatie gelden of tot boetes leiden.14 Dit is niet vereist voor tier 2-kapitaal. Rentebetalingen op tier 2-kapitaal zijn toegestaan, maar de opeisbaarheid van rentevorderingen mag niet worden vervroegd behalve bij insolventie van de bank.15

Ten derde moet de rang van de vorderingen uit hoofde van de kapitaalinstrumenten zijn verlaagd. De vordering uit hoofde van een tier 2-instrument moet een lagere rang hebben dan alle niet-achtergestelde schuldeisers.16 Vorderingen uit hoofde van aanvullend tier 1-kapitaal moeten een lagere rang hebben dan die uit hoofde van tier 2-kapitaal.17 Kennelijk neemt de Europese wetgever aan dat daarmee de vorderingen van aanvullend tier 1-kapitaal ook een lagere rang innemen dan de niet- achtergestelde schuldeisers, waarbij het tier 2-kapitaal is achtergesteld. Dat is naar Nederlands recht niet noodzakelijkerwijs waar.18

Ten vierde moet de bank aanvullend tier 1-kapitaal kunnen afschrijven of omzetten in tier 1-kernkapitaal.19 Dit moet ter vrije beoordeling staan van de bank zonder dat op afschrijving of omzetting een straf staat, zoals een schadevergoedingsvordering uit hoofde van wanprestatie.20

De vermindering is een manier om financiële schokken op te vangen. Op deze manier kan een bank die dreigt niet langer aan de kapitaalvereisten te voldoen zijn balans herstellen. Bij vermindering wordt de hoofdsom van de vordering dusdanig verlaagd dat de kapitaalratio’s van de bank weer op het vereiste niveau komen. Bij omzetting worden de achtergestelde vorderingen ingewisseld voor aandelen van de bank. Die kwalificeren als tier 1-kernkapitaal. Ook daardoor worden de kapitaalratio’s hersteld.

Deze vereiste mogelijkheid tot omzetting of vermindering is een uitwerking van het algemene vereiste dat het risicodragend vermogen verliezen moet kunnen opvangen.21 Dit vereiste wordt alleen gesteld aan aanvullend tier 1-kapitaal omdat dat mede bedoeld is om de verliezen op te vangen in een crisis die de bank wel overleeft.22 Tier 2-kapitaal is bedoeld om de verliezen op te vangen bij liquidatie. Daarvoor is vermindering niet nodig. De verlaagde rang van tier 2-verplichtingen voldoet daarvoor.