7.3.2 Het Unierechtelijke werknemersbegrip in het licht van enkele richtlijnen

De vraag of een werkende al dan niet als werknemer kan worden gekwalificeerd is eveneens van belang voor de toepasselijkheid van Europese richtlijnen. Waar in sommige regelingen wordt aangesloten bij het nationale werknemersbegrip, vermelden andere regelingen enkel dat deze van toepassing zijn op ‘werknemers’. Dit laatste geldt bijvoorbeeld voor de Zwangerschapsrichtlijn1 en de Arbeidstijdenrichtlijn2. Uit de rechtspraak van het HvJ EU blijkt steeds duidelijker dat voor de invulling van dit (niet expliciet naar het nationale recht verwijzende) werknemersbegrip wordt aangesloten bij het Unierechtelijke werknemersbegrip, dat oorspronkelijk was ontwikkeld in het kader van het vrij verkeer van werknemers.

De personele werkingssfeer van de Arbeidstijdenrichtlijn kwam relatief recent aan bod in de kwestie B./Yodel, waarin het ging om de vraag of pakketbezorger B. voor de toepassing van de Arbeidstijdenrichtlijn als werknemer van Yodel Delivery Ltd. kon worden gekwalificeerd.3Het HvJ EU kreeg in dit kader een aantal prejudiciële vragen voorgelegd over de omlijning van het Unierechtelijke werknemersbegrip en over de toepassing van de Arbeidstijdenrichtlijn.4 Omdat de antwoorden op deze vragen volgens het Hof reeds uit eerdere rechtspraak af te leiden waren, maakte het Hof gebruik van de bevoegdheid ex artikel 99 van het Reglement voor de procesvoering om bij ‘met redenen omklede beschikking’ uitspraak te doen. Hoewel een dergelijke beschikking in theorie geen nieuwe informatie zou moeten bevatten, bevat B./Yodel niettemin belangwekkende overwegingen die nadere inkleuring (kunnen) geven aan het bestaande toetsingskader. Zo maakte het HvJ EU in deze beschikking duidelijk dat een kwalificatie als werknemer in de specifieke EU-rechtelijke context in beginsel niet aan de orde is wanneer de werkende vrij is om: (a) zich te laten vervangen; (b) opdrachten te weigeren of in aantal te beperken; (c) werkzaam te zijn voor andere (al dan niet concurrerende) partijen; en (d) binnen bepaalde kaders zijn eigen werktijden te bepalen.5 Deze gezichtspunten bieden dan ook – zij het aan de hand van negatief geformuleerde criteria – nader inzicht in de omlijning van het Unierechtelijke werknemersbegrip.

De door het HvJ EU geschetste kaders rondom het Unierechtelijke werknemersbegrip zijn overigens ook voor regelingen waarin wordt aangesloten bij het nationale werknemersbegrip niet zonder betekenis. Het HvJ EU heeft inmiddels meermaals overwogen dat de toepassing van het nationale werknemersbegrip er niet toe mag leiden dat de verwezenlijking van de door de regeling nagestreefde doelstellingen in gevaar worden gebracht, waardoor het nuttig effect aan die regeling wordt ontnomen. Dit kwam onder meer terug in O’Brien, waarin het HvJ EU stilstond bij de reikwijdte van de Richtlijn inzake deeltijdarbeid, die zich ingevolge de werkingssfeerbepaling uitstrekt tot ‘deeltijdwerkers die werken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding, als omschreven bij wet, collectieve overeenkomsten of gebruiken in iedere lidstaat.’6 Het ging in deze kwestie om de vraag of Britse ‘deeltijdrechters’ – zogenoemde ‘recorders’ – onder de reikwijdte van voornoemde Richtlijn vielen. In de nationale regeling waarin deze Richtlijn was geïmplementeerd, werden voormelde rechters uitgezonderd van de toepassing van die nationale regeling. Het HvJ EU overwoog in O’Brien dat de bevoegdheid van lidstaten om de in de Richtlijn gehanteerde begrippen te definiëren, niet onbeperkt is.7 Zo mogen lidstaten geen regeling toepassen die ‘de verwezenlijking van de door een richtlijn nagestreefde doelstellingen in gevaar kan brengen en deze richtlijn daardoor haar nuttig effect kan ontnemen.’8

Een soortgelijke overweging is terug te vinden in het Ruhrlandklinik-arrest, waarin de Uitzendrichtlijn9 centraal stond.10 Om van een ‘uitzendkracht’ in de zin van deze Richtlijn te kunnen spreken, dient sprake te zijn van een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau. Het begrip ‘werknemer’ wordt in de Richtlijn geduid als ‘iedere persoon die in de betrokken lidstaat krachtens de nationale arbeidswetgeving bescherming geniet als werknemer’11 De betrokkene in kwestie was lid van DRK Essen, een vereniging zonder winstoogmerk van waaruit zij te werk zou worden gesteld in de verpleegdienst van Ruhrlandklinik, op basis van een detacheringsovereenkomst tussen laatstgenoemde en DRK Essen. Naar Duits recht kwalificeerde de verpleegster niet als werknemer, nu zij niet op basis van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst aan DRK Essen verbonden was. Het HvJ EU overwoog dat de hiervoor aangehaalde werkingssfeerbepaling uit de Uitzendrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat deze zich uitstrekt tot iedere persoon ‘die arbeid verricht en op grond daarvan in de desbetreffende lidstaat wordt beschermd.’12 Of van een dergelijk persoon sprake is, moet worden vastgesteld aan de hand van de criteria die in de vaste rechtspraak van het HvJ EU tot ontwikkeling zijn gekomen. Het gaat er met andere woorden om of sprake is van werknemerschap in Unierechtelijke zin. Zou de reikwijdte van het begrip ‘werknemer’ enkel worden beperkt tot personen die naar nationaal recht als werknemer kwalificeren, dan zou dit de verwezenlijking van de doelstellingen van de Richtlijn in gevaar kunnen brengen, hetgeen zou afdoen aan het nuttig effect van de Richtlijn.13

De verschuiving naar een Unierechtelijk werknemersbegrip is niet alleen zichtbaar in de rechtspraak van het HvJ EU, maar ook in de EU-rechtelijke regelgeving. Zo sluit de Richtlijn betreffende transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden in de EU14 (ook) aan bij het Unierechtelijke werknemersbegrip, anders dan de voorloper15 van deze richtlijn, waarin (enkel) werd aangesloten bij het nationale werknemersbegrip. In de considerans van de nieuwe richtlijn is te lezen dat de arbeidsmarkten van de EU sinds de inwerkingtreding van de vorige Richtlijn in 1991:

Voorts bleek dat niet alle werknemers onder de reikwijdte van de oude richtlijn vielen, mede door de leemtes die zijn ontstaan als gevolg van de hiervoor geschetste ontwikkelingen op de arbeidsmarkt. In de considerans is vervolgens vermeld:

De nieuwe richtlijn kent dan ook een ruimer toepassingsbereik, zo volgt uit artikel 1 lid 2 van de Richtlijn:

De verschuiving naar een bredere toepassing van het Unierechtelijke werknemersbegrip brengt met zich dat het belang van verwijzingen naar nationale werknemersbegrippen afneemt. Dit is niet alleen zichtbaar in de rechtspraak van het HvJ EU, maar ook in uitspraken van nationale rechters die zich over de uitleg van EU-rechtelijke regels moeten buigen. Een voorbeeld van Nederlandse bodem is het Focus on Human-arrest van de Hoge Raad, waarin de reikwijdte van het belemmeringsverbod als bedoeld in artikel 9a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi) centraal stond.18 Op grond van (de tekst van) artikel 9a Waadi, is het degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt, verboden om na afloop van de terbeschikkingstelling belemmeringen op te werpen ‘voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’. In het Focus on Human-arrest werd de vraag opgeworpen of dit belemmeringsverbod ook opgaat wanneer de werkende in kwestie na afloop van zijn terbeschikkingstelling een overeenkomst van opdracht aangaat in plaats van een arbeidsovereenkomst. De betrokken zzp’er voerde in dit verband aan dat artikel 9a Waadi moest worden uitgelegd in het licht van artikel 6 lid 2 van de Uitzendrichtlijn. In dat artikel is vermeld dat het belemmeringsverbod niet alleen geldt ten aanzien van nadien tot stand gekomen arbeidsovereenkomsten, maar ook ten aanzien van arbeidsverhoudingen die na afloop van de terbeschikkingstelling worden aangegaan.19 De Hoge Raad volgt de zzp’er in deze redenering en overweegt – onder verwijzing naar het hiervoor besproken Ruhrlandklinik-arrest – dat moet worden onderzocht of de rechtsverhouding die de zzp’er na afloop van de terbeschikkingstelling aangaat, voldoet aan het begrip ‘arbeidsverhouding’ zoals dat in de rechtspraak van het HvJ EU tot ontwikkeling is gekomen. Ook de Hoge Raad gaat dus – ondanks de verwijzing naar het nationale werknemersbegrip in de Uitzendrichtlijn en de uitdrukkelijke verwijzing naar het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a Waadi – uit van het (ruimere) Unierechtelijke werknemersbegrip.20

De hiervoor geschetste ontwikkeling is in de literatuur niet onopgemerkt gebleven.21 In de literatuur zijn zelfs vraagtekens geplaatst bij de toegevoegde waarde van verwijzingen naar nationale werknemersbegrippen. Zo oppert Huisman:

In elk geval wordt gesignaleerd dat het HvJ EU in toenemende mate uit lijkt te gaan van een uniforme benadering, waarbij het Unierechtelijke werknemersbegrip aan terrein lijkt te winnen, terwijl het belang van nationale werknemersbegrippen voor de toepassing van EU-regelgeving (inderdaad) lijkt af te nemen. De hiervoor aangehaalde verruimingen van de personele werkingssfeer lijken steeds (mede) te zijn ingegeven vanuit een beschermingsgedachte: de toepassing van een nationaal werknemersbegrip mag er niet toe leiden dat de doelstellingen van de betreffende regeling in gevaar worden gebracht.