13.4 Aandeelhouders, leden, winstbewijshouders en bepaalde optiehouders waarbij de vermogenstitels tot een aanmerkelijk belang behoren

Een buitenlands belastingplichtig lichaam kan een a.b. houden in de splitsende rechtspersoon.1 Tot het a.b. in de splitser kunnen behoren: aandelen, lidmaatschapsrechten, winstbewijzen, opties op aandelen en/of opties op winstbewijzen.2 Als de a.b.-houder bij de splitsing wordt geacht zijn vermogenstitels te hebben vervreemd, realiseert hij een vervreemdingsvoordeel.3 Op grond van art. 18, lid 5, Wet VPB 1969 jo. art. 4.41, lid 2, Wet IB 2001 hoeft de a.b.-houder dit voordeel niet in aanmerking te nemen.4 Maakt de a.b.-houder gebruik van deze doorschuifregeling, dan wordt de verkrijgingsprijs van de vermogenstitels in de splitser op grond van art. 4.42, lid 2, Wet IB 2001 voor een evenredig gedeelte toegerekend aan de vermogenstitels die de a.b.-houder direct na de splitsing heeft in de verkrijger(s).5 Het evenredig gedeelte wordt bepaald aan de hand van art. 3.56, lid 5, onderdeel a, Wet IB 2001.

Het kan zich voordoen dat de vermogenstitels in de verkrijger(s) voor het buitenlands belastingplichtig lichaam niet als een a.b. kwalificeren. Dat is het geval als met betrekking tot die vermogenstitels niet wordt voldaan aan het van toepassing zijnde kwantitatieve criterium in art. 4.6 Wet IB 2001. In die gevallen fungeert art. 4.11 Wet IB 2001 als een slot op de deur: de vermogenstitels vormen een zogeheten fictief a.b., zodat de belastingclaim is gewaarborgd.6

Ook in het systeem dat geldt voor a.b.-houders heeft fiscale begeleiding dus tot gevolg dat bij de splitsing geen acute vennootschapsbelasting wordt geheven. Doorgaans blijft de vennootschapsbelastingclaim intact omdat de verkrijgingsprijs doorschuift, maar dat is niet geval voor zover het vermogen bij de splitsing overgaat naar (een) buiten Nederland gevestigde verkrijger(s). Zie het volgende voorbeeld van een zuivere splitsing.

Omdat de verkrijgende rechtspersonen Y en Z niet in Nederland zijn gevestigd, mist art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969 na de splitsing toepassing. Aangezien A bij de splitsing de doorschuifregeling kan toepassen, is de nationale vennootschapsbelastingclaim als gevolg van de splitsing verdwenen.7 Dit conflicteert met de fiscaal-theoretische toets. Het voorkomen dat splitsingen worden belemmerd met vennootschapsbelasting heeft namelijk als keerzijde dat geen belastingclaims verloren mogen gaan.8 In situaties zoals in het voorbeeld gebeurt dat wel. Het is de vraag of hier een goede oplossing voor is. Op grond van art. 8, lid 1 en lid 2, Fusierichtlijn is het Nederland namelijk niet toegestaan om bij de splitsing vennootschapsbelasting te heffen.9 Op dit punt is het zinvol om een uitstapje te maken naar de regels voor buitenlands belastingplichtige natuurlijke personen met een a.b. in de splitsende rechtspersoon. Art. 7.5, lid 1, Wet IB 2001 bepaalt voor hen als hoofdregel dat de regels uit hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 van toepassing zijn. Dit betekent dat deze natuurlijke personen bij een splitsing normaal gesproken gebruik kunnen maken van de doorschuifregeling in art. 4.41, lid 2, Wet IB 2001. Op grond van art. 7.5, lid 5, Wet IB 2001 is dat echter niet het geval indien en voor zover de verkrijger(s) niet in Nederland is (zijn) gevestigd. Deze bepaling is ingevoerd om claimverlies te voorkomen dat kan ontstaan ingeval een in het buitenland woonachtige a.b.-houder zijn belang in een in Nederland gevestigde rechtspersoon als het ware inwisselt voor één of meerdere belangen in één of meerdere in het buitenland gevestigde rechtspersonen, zonder bij de splitsing over de claim af te rekenen. De woorden ‘indien en voor zover’ zijn bewust gekozen, zodat de doorschuifregeling wel kan worden toegepast voor zover het vermogen van de splitsende rechtspersoon bij de splitsing overgaat naar een in Nederland gevestigde rechtspersoon.10 De a.b.-houder is dus inkomstenbelasting verschuldigd voor zover de doorschuifregeling van art. 4.41, lid 2, Wet IB 2001 niet kan worden toegepast. Deze inkomstenbelasting hoeft niet onmiddellijk te worden betaald. Er wordt namelijk een conserverende aanslag opgelegd.11 Volgens de wetgever is deze claimhandhavingsmethode in overeenstemming met art. 8 Fusierichtlijn.12 Ik kom daar nog op terug.

Het wekt verbazing dat de wetgever voor buitenlands belastingplichtige lichamen met een a.b. in de splitsende rechtspersoon niet voor een vergelijkbaar systeem heeft gekozen.13 Als het claimverlies voor natuurlijke personen onwenselijk is, geldt dat ook voor lichamen. Deze vraag speelt overigens niet alleen bij splitsingen. Het is namelijk meer in het algemeen de vraag of de wetgever met de in art. 18, lid 5, Wet VPB 1969 gemaakte verwijzing naar hoofdstuk 4 Wet IB 2001 geen fout heeft gemaakt. Zo is het opzienbarend dat de wetgever in de toelichting op art. 18, lid 5 (destijds lid 2), Wet VPB 1969 heeft opgemerkt dat voor de bepaling van het a.b.-inkomen is verwezen naar hoofdstuk 7 Wet IB 2001, terwijl in de wettekst wordt verwezen naar hoofdstuk 4 Wet IB 2001.14 Het is mij niet duidelijk waarom de claimhandhavingsmaatregelen die zijn getroffen in art. 7.5 Wet IB 2001, waaronder dus lid 5 over juridische fusies en splitsingen, niet gelden voor buitenlands belastingplichtige lichamen met een a.b. in de zin van art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969. In de fiscale literatuur is hier al eerder aandacht voor gevraagd.15 Dat wekt de indruk dat eventueel claimverlies is aanvaard.

Terugkerend naar het onderwerp van dit onderzoek is het in strijd met de fiscaal-theoretische toets en dus onwenselijk dat de vennootschapsbelastingclaim als gevolg van een fiscaal gefaciliteerde splitsing verloren gaat, wat het geval is voor zover het vermogen bij de splitsing overgaat naar (een) buiten Nederland gevestigde verkrijger(s). Mijns inziens conflicteert dit ook met de fiscaaltechnische toets. Ik onderken dat de formulering van art. 18, lid 5, Wet VPB 1969 en de daarin gemaakte verwijzing naar hoofdstuk 4 Wet IB 2001 duidelijk is. Hetzelfde geldt voor de doorschuifregeling in art. 4.41, lid 2, Wet IB 2001. Daarmee is echter niet zeker of de implicaties van deze bepalingen in lijn zijn met de bedoelingen van de wetgever in gevallen waarin het vermogen bij de splitsing overgaat naar (een) buiten Nederland gevestigde verkrijger(s). Bovendien is met het onderscheid tussen buitenlands belastingplichtige lichamen met een a.b. in de splitser en buitenlands belastingplichtige natuurlijke personen met een dergelijk a.b. bepaald geen sprake van consistente wetgeving. Naar mijn mening dient het systeem voor buitenlands belastingplichtige lichamen met een a.b. in de splitsende rechtspersoon (art. 17, lid 3, onderdeel b, Wet VPB 1969) zoveel mogelijk gelijk te zijn aan dat voor buitenlands belastingplichtige natuurlijke personen (art. 7.5, lid 5, Wet IB 2001). Dit betekent dat de toegang tot de doorschuifregeling van art. 4.41, lid 2, Wet IB 2001 geblokkeerd zou moeten zijn voor zover het vermogen bij de splitsing overgaat naar verkrijgers die niet in Nederland zijn gevestigd. Het vervreemdingsvoordeel zou in die gevallen en in zoverre dus toch in aanmerking worden genomen bij het buitenlands belastingplichtig lichaam. De verschuldigde vennootschapsbelasting zou daarbij echter niet onmiddellijk betaald hoeven te worden. Er kan namelijk worden gewerkt met een conserverende aanslag overeenkomstig het systeem voor buitenlands belastingplichtige natuurlijke personen/a.b.-houders in de Wet IB 2001.16 Op deze wijze is de Nederlandse belastingclaim gewaarborgd. Hoewel ik onderken dat een oplossing in de heffingssfeer zich beter verhoudt tot de fiscaal-theoretische toets, vereist dat internationale consensus.17 Zolang die ontbreekt, lijkt mij het zojuist bepleite systeem van de conserverende aanslag met claimhandhaving beter dan het huidige systeem met claimverlies.

Het is echter onzeker of deze oplossing in overeenstemming is met art. 8 Fusierichtlijn.18 Op basis van een grammaticale interpretatie van art. 8, lid 1 en lid 2, Fusierichtlijn lijkt deze acute belastingheffing met uitstel van betaling namelijk niet toegestaan. Er geldt immers een verbod op ‘enigerlei belastingheffing’. In het hiervóór bepleite systeem is wel degelijk sprake van belastingheffing, zij het dat uitstel van betaling wordt verleend. Mogelijk dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie enige klaarheid kan brengen.

In de zaak A.T. oordeelde het Hof van Justitie dat uit de dwingende en duidelijke tekst van artikel 8, lid 1 en lid 2, Fusierichtlijn niet blijkt dat de gemeenschapswetgever omzettingsmarge heeft willen laten aan de lidstaten. De lidstaten mogen de toepassing van art. 8 Fusierichtlijn niet afhankelijk stellen van aanvullende voorwaarden. Dat zou namelijk indruisen tegen één van de doelstellingen van de Fusierichtlijn bestaande uit het voorzien in een gemeenschappelijke regeling.19

Verder zijn de gevoegde zaken Jacob en Lassus interessant.20 Daarin gaat de aandacht van het Hof van Justitie eerst uit naar twee doelstellingen van de Fusierichtlijn, namelijk (i) het voorkomen dat een Fusierichtlijntransactie fiscaal wordt belemmerd en (ii) het veiligstellen van de financiële belangen van de lidstaat van de inbrengende of verworven vennootschap, in dit geval Frankrijk. Deze doelstellingen gaan hand-in-hand.21 Het Hof van Justitie oordeelde vervolgens dat art. 8 Fusierichtlijn uitsluitend verbiedt de aandelenfusie zelf aan te duiden als belastbaar feit. Tegelijkertijd stelde het Hof vast dat de Fusierichtlijn geen bepalingen bevat over de fiscale maatregelen die geschikt zijn om dit verbod ten uitvoer te leggen. De lidstaten beschikken op dat punt daarom over enige keuzevrijheid.22 Het Franse systeem, waarin op het moment van de aandelenfusie slechts de fiscale meerwaarde wordt vastgesteld, terwijl het belastbare feit wordt uitgesteld tot het tijdstip van een vervreemding van de in ruil ontvangen aandelen, eerbiedigt het beginsel van fiscale neutraliteit dat aan art. 8 Fusierichtlijn ten grondslag ligt. Dit alles voert tot de slotsom dat het Franse systeem in overeenstemming is met art. 8 Fusierichtlijn.23

Iets meer dan een jaar later moest het Hof van Justitie in de gevoegde zaken AQ en DN opnieuw oordelen over het Franse systeem.24 Het Hof oordeelde daarin onder meer dat de belastingheffing over de fiscale meerwaarde die is vastgesteld bij de (aandelen)fusie moet worden onderworpen aan dezelfde regels en hetzelfde tarief dat geldt op de datum waarop de bij de (aandelen)fusie verkregen aandelen worden vervreemd.25 Vervolgens oordeelde het Hof van Justitie als volgt:26

Mijns inziens kan uit deze drie arresten niet met zekerheid worden afgeleid of het hiervóór behandelde Nederlandse systeem van de conserverende aanslag op goedkeuring van het Hof van Justitie kan rekenen. Enerzijds kan worden betoogd dat het Hof van Justitie er veel waarde aan hecht dat de belastingclaims van de lidstaten worden veiliggesteld. Anderzijds acht het Hof van Justitie het kennelijk van groot belang dat op het tijdstip van de Fusierichtlijntransactie geen sprake is van een belastbaar feit. Het is de vraag wat het Hof van Justitie met dit laatste precies bedoelt. In het reguliere Nederlandse systeem wordt de splitsing aangemerkt als een fictieve vervreemding en daarmee een belastbaar feit. In het geval van een fiscaal gefaciliteerde splitsing wordt de belastingclaim doorgeschoven naar de verkregen (opties op) participatiebewijzen. Dat systeem is mijns inziens zonder meer in overeenstemming met art. 8 Fusierichtlijn. Vermoedelijk doelt het Hof van Justitie met de afwezigheid van een belastbaar feit op heffingsuitstel. Dat zou kunnen impliceren dat het Hof van Justitie een systeem waarin geen sprake is van heffingsuitstel maar van betalingsuitstel, zoals bij de conserverende aanslag, in strijd acht met art. 8 Fusierichtlijn. Dat kan men ook in lijn achten met de zaak A.T. waarin het Hof van Justitie duidelijk heeft gemaakt dat lidstaten geen aanvullende voorwaarden mogen stellen. Toch ben ik niet zeker. De drie behandelde arresten gaan nu eenmaal niet over betalingsuitstel.27 Het is denkbaar dat het Hof van Justitie een doorschuifregeling eist in gevallen waarin een lidstaat zijn belastingclaim na de Fusierichtlijn behoudt, maar coulanter is in gevallen waarin dat niet zo is. Dat zou betekenen dat een nationale regeling in laatstbedoelde situaties slechts in strijd komt met art. 8 Fusierichtlijn ingeval op het splitsingstijdstip daadwerkelijk belasting moet worden betaald (cash-out).28

Gelet op deze onzekerheid lijkt het mij vooralsnog gerechtvaardigd om ook voor buitenlands belastingplichtige lichamen met een a.b. in de splitsende rechtspersoon over te stappen op het systeem van de conserverende aanslag. Een alternatief zou kunnen zijn om een vergelijkbare regeling in te voeren als de Franse regeling die centraal stond in de hiervóór behandelde jurisprudentie. Bij de splitsing wordt dan uitsluitend de fiscale meerwaarde vastgesteld waarover Nederland heft bij een latere vervreemding van de bij de splitsing verkregen participatiebewijzen. Ik ben daar geen voorstander van. In de eerste plaats is het maar de vraag of Nederland de belastingclaim bij die latere vervreemding kan effectueren op basis van het toepasselijke belastingverdrag.29 In de tweede plaats is het nadeel van die methode dat Nederland rekening zal moeten houden met waardedalingen van die participatiebewijzen die zich voordoen in de periode na de splitsing. Bij het systeem van de conserverende aanslag hoeft dat mijns inziens niet omdat dan wordt geheven ten tijde van de splitsing. Het Hof van Justitie sluit namelijk aan bij het moment waarop een lidstaat zijn heffingsbevoegdheid uitoefent.30 Mocht het Hof van Justitie bij gelegenheid oordelen dat het Nederlandse systeem van de conserverende aanslag strijdig is met art. 8 Fusierichtlijn, dan dient die bepaling zodanig aangepast te worden dat de gerechtvaardigde belastingclaims van de lidstaten niet als gevolg van een Fusierichtlijntransactie verloren gaan.31