6.3.3.d.iii …maar soms wel; het vereiste ‘definitief bezit’

Hoewel voorwaardelijke belangen formeel niet meetellen voor het kapitaalvereiste, kan de OK onder omstandigheden toch rekening houden met deze belangen. In de uitkoopprocedure inzake De Grote Hegge uit 1991 introduceert zij hiervoor het begrip ‘definitief bezit’.

De gedaagde heeft jegens de uitkoper een voorwaardelijk recht tot terugkoop van een aantal aandelen. Bij de uitoefening hiervan daalt het belang van de uitkoper tot onder het vereiste uitkooppercentage. De gedaagde stelt zich daarom op het standpunt dat de uitkoper niet aan het kapitaalvereiste voldoet. De OK volgt hem in zijn betoog en verklaart de uitkoper niet-ontvankelijk. Zij overweegt hiertoe het volgende:

De aan het optierecht verbonden voorwaarde ziet onder meer op de financiële positie van de vennootschap. De OK oordeelt dat gezien de vaststaande feiten de uitkoper zijn belang niet definitief houdt, omdat niet is komen vast te staan dat ‘een vervulling van de voorwaarde [voor uitoefening van de optie] in hoge mate illusoir is’. Toewijzing van de vordering is volgens de OK bovendien onwenselijk omdat de gedaagde dan – na terugkoop van de aandelen – wederom geconfronteerd zou kunnen worden met een uitkoopprocedure. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest, aldus de OK.

Op deze verzwaring van het kapitaalvereiste is in de literatuur terecht veel kritiek gekomen.2 De wet gaat, zoals gezegd, uit van het totaal aantal geplaatste aandelen en biedt geen ruimte om ook opties, converteerbare obligaties of andere voorwaardelijke belangen mee te rekenen. Bovendien formuleert de OK haar beslissing dermate ruim dat het rechtsonzekerheid creëert. Betekent bijvoorbeeld het enkel uitstaan van converteerbare obligaties al dat een meerderheidsaandeelhouder geen vordering tot uitkoop kan instellen? Daarnaast houdt het door de OK gebruikte criterium een subjectieve toets in. De OK moet per geval beoordelen of de ‘uitoefening’ van een voorwaardelijk belang illusoir is. De wetgever heeft de OK in een uitkoopprocedure echter juist geen beoordelingsvrijheid willen geven (§ 4.2.1).3 Het criterium ‘definitief bezit’ past dan ook niet in deze gedachte.

Slagter kan zich wel vinden in de beslissing van de OK.4 Het vereiste ‘definitief bezit’ betekent volgens hem niet dat de uitkoper na de procedure zijn aandelen niet langer mag verkopen. Het is slechts vereist dat voor aanvang geen betwisting van het kapitaalbelang van de uitkoper mogelijk is, aldus Slagter. Deze uitleg bevredigt niet, omdat ook dit een subjectieve toets inhoudt. De betwisting van het aandeelhouderschap speelt mijn inziens alleen een rol in de situatie waarin parallel met de uitkoopprocedure een andere procedure aanhangig is, waarbij de uitkomst van invloed is op het aandelenbelang van de uitkoper. Het gaat bijvoorbeeld om een procedure tot vernietiging van een oneigenlijk emissiebesluit of ongeldige overdracht van aandelen. In dat geval kan de OK de uitkoopprocedure onder omstandigheden aanhouden (zie hierna onder iv).

Hoewel ik het oneens ben met de motivering van de OK, is de uitkomst gelet op de geschetste omstandigheden te billijken. De gedwongen overdracht is in dit geval niet gerechtvaardigd. De OK had de vordering volgens mij echter moeten afwijzen met een beroep op het algemene leerstuk van misbruik van bevoegdheid (§ 8.4.2).5

Overigens heeft de OK sinds de uitkoopprocedure inzake De Grote Hegge nooit meer het criterium ‘definitief bezit’ gebezigd. Met Bulten en Prinsen betwijfel ik dan ook of deze verzwaring van het kapitaalvereiste thans nog geldt.6