5.8.3.2.3 Criterium ‘bebouwing die de functie van een gebouw kan vervullen’ richtlijnconform?

Naar mijn mening is het aan de nationale parlementaire geschiedenis ontleende criterium ‘bebouwing die de functie van een gebouw kan vervullen’ te rijmen met de jurisprudentie van het Hof van Justitie.1 Indien, zoals in het Komen-arrest het geval was, een gedeeltelijk gesloopt gebouw nog deels in gebruik is, dan is sprake is van bebouwing die nog een functie van een gebouw kan vervullen.2 Omdat het Hof van Justitie, zoals het KPC Herning-arrest laat zien, niet het gebruik, maar de gebruiksmogelijkheid beslissend acht, acht ik het richtlijnconform dat de Hoge Raad in het Garage-arrest geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan het feit dat het gebouw ten tijde van de levering meer dan twee jaar ontruimd en verlaten was. Dat de gebruiksmogelijkheid beslissend is voor de kwalificatie als (on)bebouwd terrein, betekent dat de levering van een voormalig bankgebouw dat door en voor rekening van de verkoper gedeeltelijk is gesloopt en waarbij de fietsenkelder intact is gebleven omdat die (her)gebruikt kon worden in het door de koper te realiseren nieuwe gebouw, kwalificeert als de levering van een oud gebouw.3 Ook de levering van de resterende ondergrondse bebouwing van een voormalige energiecentrale, waaronder kolengoten, een betonnen bak en een kademuur, die nog een gebruiksmogelijkheid heeft, kwalificeert (nog) als de levering van een oud gebouw.4

Wat naar mijn mening niet richtlijnconform is dat Hof ’s Hertogenbosch in de Voorgevel-zaak na verwijzing heeft geoordeeld dat sprake was van de levering van een oud gebouw, hoewel het oude gebouw ten tijde van de levering door of voor rekening van de koper reeds nagenoeg geheel was gesloopt.5 Uit de Btw-richtlijn en de jurisprudentie van het Hof van Justitie is, zoals A-G Bobek naar mijn mening terecht heeft geconcludeerd, af te leiden dat bij (verdere) sloop door of voor rekening van de koper, de feitelijke toestand op het moment van levering beslissend is (zie paragraaf 5.8.3.1).6 Omdat het oordeel van Hof ’s Hertogenbosch ook niet te rijmen is met het Garage-arrest waarin de Hoge Raad in een dergelijke situatie de feitelijke situatie op het moment van levering beslissend heeft geacht voor het object van levering, is het naar mijn mening opmerkelijk en onterecht dat de Hoge Raad dit oordeel zonder nadere motivering in stand heeft gelaten.7 In het Voorgevel-arrest is de Hoge Raad immers niet teruggekomen op het Garage-arrest. Integendeel, de Hoge Raad overweegt in het Voorgevel-arrest expliciet dat – anders dan in het Garage-arrest – in dit geval na de sloop geen bebouwing is overgebleven die de functie van gebouw kon vervullen.