11.5.7 Oude enquêteovereenkomsten van vóór 1 januari 2013

De vraag naar de externe vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders met een tegenstrijdig belang is door de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht op 1 januari 2013 niet langer relevant.1 De vertegenwoordigingsregeling bij tegenstrijdig belang van art. 2:146/256 (oud) BW is inmiddels vervangen door een besluitvormingsregeling bij tegenstrijdig belang voor de NV en BV in art. 2:129/ 239 BW. Dateert de enquêteovereenkomst van vóór 1 januari 2013, dan kan de vraag opkomen of het bestuur bij het verlenen van de enquêtebevoegdheid een tegenstrijdig belang had met de vennootschap.

Een tegenstrijdig belang kan zich voordoen als de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap. De enkele omstandigheid dat zich een situatie voordoet waarin zich een tegenstrijdig belang kan voordoen, is niet voldoende. Er dienen concrete omstandigheden aanwezig te zijn die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder, dat hij zich niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap met de vereiste objectiviteit en integriteit te behartigen.2 De vraag of er een tegenstrijdig belang bestaat moet dus worden beantwoord aan de hand van alle relevante omstandigheden en niet elk persoonlijk belang van een bestuurder is ook een tegenstrijdig belang.3

In de eerdergenoemde Smit Transformatoren-beschikking, waarin het gaat om een oude enquêteovereenkomst, verwerpt de OK de stelling dat het bestuur van Smit Transformatoren vertegenwoordigingsonbevoegd was wegens een tegenstrijdig belang van een of meer bestuurders in de zin van art. 2:256 (oud) BW. Zij oordeelt dat er geen tegenstrijdig belang is, omdat de ondernemingsraad het bestuur heeft verzocht om hem de enquêtebevoegdheid toe te kennen en de ondernemingsraad met dat verzoek een eigen belang wenste te dienen.4 Ook in de AHAM-beschikking beroept de grootaandeelhouder zich op een tegenstrijdig belang van de bestuurders van AHAM als bedoeld in art. 2:256 (oud) BW bij het aangaan van de overeenkomst met de PVT, omdat zij met het toekennen van die bevoegdheid aan de PVT hun ontslag pogen te voorkomen. De OK verwerpt dit beroep wederom, omdat het initiatief uitgaat van de PVT, zij met het verkrijgen van die bevoegdheid een eigen belang wil dienen, zij zelfstandig opereert, zij uitsluitend de belangen van de werknemers dient en zij er derhalve een eigen belang bij heeft dat de conflicten binnen AHAM ten einde komen.5 De grootaandeelhouder van AHAM stelt cassatieberoep in tegen dit oordeel. De vraag of sprake was van een tegenstrijdig belang laat zowel de A-G als de Hoge Raad in het midden, omdat alleen de vennootschap en niet de grootaandeelhouder een beroep kan doen op een tegenstrijdig belang.6

In de literatuur is de nodige kritiek geleverd op de bovenstaande overwegingen van de OK. Die kritiek houdt kort gezegd in dat de omstandigheid dat het initiatief tot toekenning van de enquêtebevoegdheid bij overeenkomst uitgaat van de ondernemingsraad of de PVT, die daarmee een eigen belang wensen te dienen, niet uitsluit dat tevens sprake is van een tegenstrijdig belang van een bestuurder bij die overeenkomst.7 Men doelt op het persoonlijk belang van de bestuurders die in deze zaken met het ontslag werden bedreigd.

De OK acht het in Smit Transformatoren en AHAM mijns inziens terecht van belang dat de ondernemingsraad respectievelijk de PVT met het verkrijgen van de enquêtebevoegdheid een eigen belang wenst te dienen, een eigen koers bepaalt en niet als spreekbuis van bestuur fungeert.8 De ondernemingsraad of PVT maakt immers een eigen afweging of het indienen van een enquêteverzoek in het belang van de vennootschap is en die afweging kan tot een andere uitkomst leiden dan die het bestuur wenst. Daarnaast behoeft de enkele omstandigheid dat de bestuurder bij het verlenen van die bevoegdheid een persoonlijk belang heeft niet te leiden tot de kwalificatie van een tegenstrijdig belang. Er kan immers sprake zijn van een parallellie van belangen. Indien het verlenen van de enquêtebevoegdheid in het belang van de vennootschap is, omdat een onderzoek en onmiddellijke voorzieningen – zoals een verbod om het bestuur te ontslaan – in het belang van de vennootschap zijn, dan is dat een duidelijk indicatie dat het persoonlijk belang van de bestuurder bij het voorkomen van zijn ontslag parallel loopt aan dat van de vennootschap.

De vertegenwoordigingsregeling bij tegenstrijdig belang geldt voor de vereniging, coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij overigens nog onverkort.9 De overwegingen van de OK in Smit Transformatoren en AHAM zijn voor het sluiten van een enquêteovereenkomst door de vereniging, coöperatie en de onderlinge waarborgmaatschappij derhalve nog steeds van belang in de vertegenwoordigingsfase.