Einde inhoudsopgave
De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/5.3.3.3
5.3.3.3 De sociale wetenschappen en de theorie van de efficiënte tekortkoming
mr. D. Haas, datum 02-12-2008
- Datum
02-12-2008
- Auteur
mr. D. Haas
- JCDI
JCDI:ADS373939:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Koroblcin 2005, p. 790-791.
Vgl. Posner 2004, p. 225.
Posner 2004, p. 225-251; Yorio 1982, p. 1373; en Yorio 1989, p. 528: 'An occasional promisee will request specific performance to satisfy a seemingly irrational motive, such as spite or vindictiveness, especially if the promisee has engaged in a long, rancorous, and ultimately fruitless attempt to convince the promisor to perform. More common, perhaps, than the spiteful promisee will be the promisee who requests specific performance primarily to warn other promisors who are tempted to breach that he will demand specific relief if they fail to perform. In such cases, the benefit that the promisee seeks from specific performance is not so much compensation for the loss of his bargain with the promisor as deterrence of subsequent promisors from breach.'
Van Bijnen 2005, p. 267.
Ayres & Klass 2004, p. 513-514.
Friedmann 1989, p. 7. Goed werkende contractsremedies vervullen een belangrijke rol in de commerciële praktijk. Uit een onderzoek van Arrighetti, Bachmann & Deakin 1997, p. 186, onder 63 bedrijven gevestigd in Engeland, Duitsland en Italië kwam naar voren dat: 'The vast majority of firms saw botte the use of writing and the attachment of legal force as important means of clarifying the agreement and providing for security in the event of dispute. The 'comfort' effect of legal enforceability was important even, or especially, for firms who would only contemplate going to court as a matter of last resort, since it could be used to protect them against opportunistic litigation by an other party.' Dit onderzoek ondermijnt het klassieke veldonderzoek van Macaulay waaruit naar voren kwam dat de inhoud van het contractenrecht slechts een marginale rol speelt in commerciële relaties, zie Macaulay 1963, p. 55-69. Het belang van accurate contractshandhaving door de staat wordt ook onderkend door Schwartz & Scott 2003, p. 557 e.v.
Kreitner 2004, p. 467. Het tweede argument dat Kreitner noemt ter ondersteuning van zijn stelling dat efficiëntie niet de enige maatstaf dient te zijn, is dat het recht moet overeenstemmen met de notie van rechtvaardigheid bij de mensen die met het recht werken, zoals rechters, zie p. 469. Dit laatste argument noemt ook Bbc 2007, p. 7.
De uitkomsten zijn beschreven door Ulen 1999, p. 790-817.
Posner en Craswell relativeren echter de betekenis van de cognitieve beperkingen van rechtssubjecten voor de rechtseconomie, zie Posner 2007, p. 17-18; en Craswell 1993, p. 101-102.
Thaler 1992, p. 68-70.
Ulen 1999, p. 805-806 en 811.
Ulen 1999, p. 810-811. De tekortkomingen van de `rational choice-making'-benadering van de rechtseconomie hebben geleid tot de `behavorial law and economics'-benadering. Wetenschappers die deze benadering aanhangen leggen de nadruk op gedragsbepalende omstandigheden, anders dan de enkele wens tot winstmaximalisatie van de klassieke rechtseconomische theorieën, zie bijv. Posner 2004, p. 225-255 en 287; en Korobkin 2005, p. 781-795.
Baumer & Marschall 1992, 159-183.
Baumer & Marschall 1992, p. 164-165, vijf ondervraagden gaven aan niet te kunnen inschatten hoe zij een opzettelijke contractbreuk zouden waarderen.
Baumer & Marschall 1992, p. 165-170.
Baumer & Marschall 1992, p. 180-182, concluderen voorts dat een volledige vergoeding van de advocaatkosten van de schuldeiser een noodzakelijke voorwaarde is voor volledige compensatie.
Wessels 2007, p. 1.
Epstein 1999, p. 57.
Bernstein 1996, p. 1765-1820.
Een tweede belangrijke stroom van kritiek op de rechtseconomie in het algemeen en op de theorie van de efficiënte tekortkoming in het bijzonder komt uit de hoek van de sociale wetenschappen. In de rechtseconomische theorie van de efficiënte tekortkoming wordt menselijk gedrag benaderd vanuit de vooronderstelling dat de mens een rationeel handelend wezen is dat logisch reageert op financiële prikkels.1 Deze benadering wijkt echter af van de wijze waarop psychologen menselijk gedrag verklaren. Richard Posner typeert de psychologische benadering als volgt:2
Psychologists argue with great plausibility that human behavior is characteristically nonrational, that the "rational man" of economics is rarely encountered in the real world, even in economic markets and certainly very rarely outside them.
De theorie van de efficiënte tekortkoming gaat ervan uit dat partijen rationele keuzes maken. De theorie gaat er echter aan voorbij dat het handelen van de mens ook gestuurd wordt door andere drijfveren dan financiële prikkels, zoals emoties,3 vooroordelen,4 het vertrouwen in de wederpartij,5 en het vertrouwen in een goed werkend contractenrecht.6 In een iets andere context schrijft Kreitner dat men niet blind moet varen op het vergroten van efficiëntie in het contractenrecht, zelfs niet in commerciële verhoudingen:7
I find it intuitively plausible that efficiency will be the most important consideration in governing transactions between business firms. However, several interrelated arguments suggest that efficiency should not be the exclusive concern. The first reason that efficiency should not be an exclusive concern is that even if we believe that the ultimate goal of contract law for firms is maximizing welfare, there may be a need for indirect mechanisms to achieve such maximization — indirect mechanisms that could include enforcing cooperative norms or trust.
De beperkingen van de rechtseconomische theorie van de efficiënte tekortkoming is in verschillende empirische onderzoeken aangetoond.8 Uit onderzoek is bijvoorbeeld gebleken dat partijen bij onderhandelingen lang niet altijd strategisch te werk gaan om efficiënte uitkomsten te bereiken. De keuzes van mensen worden sterk beïnvloed door cognitieve en emotionele beperkingen,9 zoals de 'status quo bias'. De 'status quo bias' houdt in dat mensen vaak meer voor een zaak willen ontvangen om het eigendom daarvan op te geven dan dat zij zelf bereid zouden zijn voor de zaak te betalen om het eigendom daarvan te verkrijgen.10 Het gevolg van deze 'status quo bias' is dat partijen minder snel tot een verdeling van het surplus zullen overgaan dan de economische theorie van `rational choice-making' vooronderstelt. Partijen zijn simpelweg niet snel bereid iets op te geven ook al zouden zij daar in economische termen beter van worden.11 Uit psychologische literatuur blijkt voorts dat mensen zich niet primair laten leiden door efficiëntie-overwegingen, maar vooral gericht zijn op het bereiken van een in hun ogen rechtvaardig resultaat.12
De opvatting dat efficiënte contractbreuk moet worden gestimuleerd, stemt ook niet overeen met de opvattingen van mensen uit het bedrijfsleven. Amerikaanse onderzoekers hebben managers van 119 bedrijven uit North Carolina geënquêteerd met de vraag hoe zij aankijken tegen contractbreuk door een wederpartij vanwege een betere deal met een derde.13 De meerderheid (105) antwoordde het plegen van contractbreuk om die reden onethisch te vinden. Een kleine minderheid vond contractbreuk niet-onethisch (8).14 Een opzettelijke niet-nakoming vergroot volgens de meerderheid van de bedrijven de kans op gerechtelijke procedures.15 De onderzoekers deden op basis van deze uitkomsten de aanbeveling dat bij opzettelijke niet-nakoming de schuldeiser het recht zou moeten hebben op dubbele schadevergoeding.16
Contractbreuk enkel ingegeven door de wens meer voordeel te behalen, wordt in het handelsverkeer niet geaccepteerd. Zo schrijft Wessels:17
In de praktijk — handel, diensten en samenwerkingsverhoudingen — wordt het ontkennen van of afwijken van een afspraak dan ook welhaast als een commerciële doodzonde beschouwd.
En Epstein schrijft:18
It should surely give champions of the efficient breach some pause that Lisa Bernstein reports that in trade (in her case through the National Feed and Grain Association) the only breaches that are tolerated are those which are done when the defendant has no prospect of gain but is, for example unable to obtain needed supplies.19 With unavoidable breaches, the relationship is preserved, and damages, as determined in arbitration are used for an offset of loss. But deliberate ones, succumbing the temptation to breach for gain when performance is possible so disturbs the social fabric within the trading community, creating dislocations up and down the line, that the group response is to drum the opportunist out of the trade. This bifurcated legal response thus captures the deserved ambiguities that shroud the term opportunity. To take advantages of opportunities is an unalloyed good. But to be an opportunist (that is, to act in breach of a norm) cartes with it the kinds of negative connotations that should never be overlooked.
De theorie van de efficiënte tekortkoming schiet dus tekort als het gaat om de voorspelling van menselijk gedrag en staat ver af van de in de handelspraktijk geldende mores.