10.4.1.4 Carve-out-regelingen ter bescherming van concurrente schuldeisers

Sommige auteurs bepleiten zogenaamde carve-out-regelingen om de verdeling van de activa van een schuldenaar in hun ogen eerlijker te maken. Een carve-out-regeling houdt in dat een zekerheidsgerechtigde een bepaald percentage van de executieopbrengst afstaat aan bepaalde andere schuldeisers. De NVB stelt voor dat de fiscus in plaats van het bodemrecht een bepaald percentage van de opbrengst krijgt.1 Onder anderen de Vereniging Insolventierecht Advocaten “INSOLAD” heeft bepleit dat zekerheidsgerechtigden een bepaald percentage van de opbrengst afdragen aan de faillissementsboedel (ten behoeve van de curator).2

Struycken en A-G Timmerman bepleiten een afdracht ten gunste van concurrente schuldeisers, aangezien het grondslagvereiste niet tot een bescherming van concurrente schuldeisers heeft geleid.3 Het is echter niet aannemelijk dat concurrente schuldeisers zijn gebaat bij de carve-out-regeling van INSOLAD.4 Er blijft vermoedelijk alsnog weinig over, omdat de curator eerst de boedelschulden voldoet, daarna de preferente schuldeisers en ten slotte pas de concurrente schuldeisers. De door de NVB en INSOLAD voorgestelde carve-out-regelingen beslechten slechts de strijd tussen zekerheidsgerechtigden en de fiscus enerzijds en tussen zekerheidsgerechtigden en de curator (en andere boedelschuldeisers) anderzijds. Zolang de fiscus en boedelschuldeisers een hogere rang hebben dan concurrente schuldeisers, zijn concurrente schuldeisers niet gebaat bij een carve-out-regeling.5

Een carve-out voor concurrente schuldeisers lijkt mij zonder aanvullend onderzoek ongewenst.6 Ik vermoed namelijk dat een schuldenaar minder of duurder krediet krijgt indien een deel van het onderpand aan de zekerheidsgerechtigde wordt ontnomen. Aan de andere kant krijgen de concurrente schuldeisers weliswaar meer geld terug, maar omdat zij niet weten hoeveel en met hoeveel ze moeten delen, zullen zij niet meer krediet aan de schuldenaar geven. Carve-out leidt dus mogelijk tot minder of duurder krediet en de schuldenaar krijgt daar aan de andere zijde niets voor terug. Een rechtseconomisch onderzoek zou mijn vermoeden kunnen bevestigen of ontkrachten. Verder ben ik van mening dat een concurrente schuldeiser die zelf in zee is gegaan met een schuldenaar (dus niet als gevolg van een onrechtmatige daad) het zichzelf kan aanrekenen dat hij krediet verschaft zonder zekerheid. Hij mag bij een faillissement blij zijn als hij iets krijgt, maar hij mag er niet van uit gaan.

Indien de wetgever een carve-out-regeling in overweging zou nemen, hoeft hij niet noodzakelijkerwijs een carve-out te maken van de executieopbrengst. Het Rooms-Hollandse recht maakte in zekere zin een carve-out op een ander moment dan ten tijde van de executie. Het eiste namelijk dat partijen die een zekerheidsrecht vestigden een percentage van de verzekerde vordering als belasting betaalden aan de staat.7 De carveout vond dus al plaats bij de vestiging van het zekerheidsrecht en niet pas bij executie daarvan. Een echte carve-out was het niet, want de staat of fiscus bracht deze belasting niet in mindering op zijn eventuele vorderingen op de schuldenaar. Desalniettemin kan dit middel wel als carveout dienen. De wetgever kan dit bedrag bijvoorbeeld toe laten komen aan de fiscus en het voorrecht van de fiscus laten vervallen Een ander mogelijk voordeel van de betaling van een belasting voor de vestiging is dat het partijen dwingt om na te denken over de wenselijkheid van de vestiging van zekerheid, omdat het noodzakelijk is dat partijen het bedrag nu alvast betalen.