3.4.3 Arbeid, de verplichting om arbeid te verrichten en persoonlijke verrichting van arbeid

Art. 7:659 BW bepaalt dat de werknemer verplicht is de arbeid zelf te verrichten en zich alleen met toestemming van de werkgever door een derde kan laten vervangen. Omgekeerd geredeneerd: een overeenkomst waarbij iemand zich vrij kan laten vervangen, zal niet snel als een arbeidsovereenkomst worden beschouwd.5 Overigens kan ook een opdrachtovereenkomst zijn aangegaan met het oog op een bepaald persoon en ook in dat geval is de opdrachtnemer gehouden de opdracht zelf uit te voeren (art. 7:404 BW). Deze ‘vrije vervanging’ is een intrigerend criterium waaraan in de lagere rechtspraak vaak veel waarde wordt toegekend.6 Intrigerend, omdat het criterium soms vermengd lijkt te worden met het element ‘ondernemerschap’ dat in de holistische weging ook aan de orde komt, maar geen plek heeft in de definitie van de arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst. Leidt de vrije vervangbaarheid ertoe dat een werkende met zijn opdrachten anderen aan de slag kan houden (en daar ook nog iets aan over kan houden), dan zit daar een element van ondernemerschap in en ligt een opdrachtovereenkomst voor de hand.7 Een ander intrigerend element is dat ‘wezen voor schijn’ bij de vrije vervangbaarheid niet altijd op lijkt te gaan. Als het overeengekomen is, dan is het niet relevant of de werker zich ook daadwerkelijk laat vervangen.8 Omgekeerd, als vervanging contractueel niet is toegestaan, maar het feitelijk toch gebeurt, dan oordeelt de lagere rechter in sommige gevallen dat van een verplichting om persoonlijk arbeid te moeten verrichten niet kan worden gesproken, omdat vervanging feitelijk wel gebeurt.9 Een opmerkelijke anomalie in het arbeidsrecht, waar de feitelijke situatie toch meestal doorslaggevend is, waarop ook wel kritiek is.10

De voorwaarden waaronder platformwerkers werken, bevatten vaak de bepaling dat geen verplichting bestaat de arbeid persoonlijk te verrichten en dat de werkende zich mag laten vervangen. Soms in het geheel zonder restricties, soms moet ook de vervanger voldoen aan een aantal basisvoorwaarden (bijvoorbeeld aangemeld zijn bij de applicatie, of een rijbewijs hebben). Dit onderwerp is aan de orde geweest in de Deliveroo-uitspraken11 en in de Yodel-uitspraak.12

Om met die laatste te beginnen, tot aan deze uitspraak is het element ‘persoonlijk arbeid verrichten’ slechts zeer zijdelings in de Europese jurisprudentie over het werknemersbegrip aan de orde geweest.13 In de Yodel-uitspraak is expliciet aan het Hof voorgelegd of de mogelijkheid tot vrije vervanging in het contract en in de feitelijke situatie in de weg staat aan het aannemen van werknemerschap. Het Hof laat het tweede deel van de vraag onbeantwoord en gaat daarmee niet in op de ‘wezen voor schijn’ vraag. Het Hof oordeelt dat Richtlijn 2003/88 eraan in de weg staat iemand als werknemer in de zin van die richtlijn te kwalificeren als diegene werkt op basis van een opdrachtovereenkomst waarbij het hem vrijstaat om:

met dien verstande dat de onafhankelijkheid van de betreffende werker niet fictief mag zijn en ten tweede dat er geen gezagsrelatie mag bestaan tussen de werker en de vermeende werkgever. Of dat het geval is, is aan de verwijzende rechter om vast te stellen, rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden betreffende de werkende en de economische activiteit die hij uitvoert (r.o. 45). Ik wijs op de cumulatieve formulering: als aan alle vier de vereisten, waaronder het niet persoonlijk hoeven verrichten van de arbeid, is voldaan, dan kan sprake zijn van een opdrachtnemer. Het is niet eenvoudig te bedenken welke omstandigheden er dan nog toe kunnen leiden dat toch sprake is van een gezagsrelatie of een fictieve dienstbetrekking.14

Het Hof Amsterdam constateert dat overeenkomsten op basis waarvan maaltijdbezorgers van Deliveroo werken, vervanging toestaan en, op basis van verklaringen van bezorgers, dat daar in de praktijk ook gebruik van wordt gemaakt.15 Deliveroo heeft daarbij wel enige controle op de vervanging (identiteitsbewijs wordt gecontroleerd), en in de door Deliveroo voor de bezorgers gesloten verzekering staat vermeld dat deze verzekering tegen schade door een arbeidsongeval ook geldt voor vervangers, ongeacht of zij bij Deliveroo zijn aangemeld. De vervangingsmogelijkheid staat naar het oordeel van het Hof niet in de weg aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst, nu art. 7:659 BW die ruimte ook biedt. Ook in eerste aanleg kwam de kantonrechter tot die conclusie, langs iets andere weg. De kantonrechter nuanceert de contractuele vervangingsvrijheid, niet zo zeer door te kijken naar de feitelijke uitvoering, maar naar de vraag of vervanging een reële mogelijkheid is. De kantonrechter overweegt dat niet goed valt in te zien in welke gevallen het vervangen voor de maaltijdbezorger nuttig, wenselijk of handig kan zijn.16

Het persoonlijk moeten verrichten van de arbeid is een kenmerk van de arbeidsovereenkomst, geen onderdeel van de definitie van art. 7:610 BW. Dat betekent mijns inziens dat de vrije vervangingsmogelijkheid zeker een relevant gezichtspunt kan zijn voor de kwalificatievraag, maar minder zwaarwegend dan de kernelementen uit art. 7:610 BW. Dit geldt evenzeer voor andere kenmerken van de arbeidsovereenkomst, zoals loondoorbetaling bij ziekte, doorbetaalde vakantie etc. De wijze waarop die rechten en verplichtingen zijn vormgegeven zijn relevant, maar zeker niet doorslaggevend.

Van de verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten moet worden onderscheiden de vrijheid om al dan niet te komen werken. Die vrijheid sluit een arbeidsovereenkomst niet per se uit.17 De verplichting om arbeid te verrichten vloeit voort uit de formulering van art. 7:610 BW: de werknemer verbindt zich arbeid te verrichten. Een (te) grote mate van vrijblijvendheid om al dan niet te werken verdraagt zich niet goed met het karakter van de arbeidsovereenkomst. Het Hof Amsterdam komt tot het oordeel dat bezorgers een grote mate van vrijheid hebben om al dan niet te werken: zij kunnen zelf kiezen wanneer zij inloggen en, eenmaal ingelogd, een aangeboden bestelling weigeren. Deze omstandigheid, samen met de mogelijkheid om zich te laten vervangen, duidt op de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, maar is niet van dien aard dat een arbeidsovereenkomst daarmee onverenigbaar is, aldus het hof.18 Kortom, in de gehele holistische weging valt dit aspect weg tegen de andere aspecten die wel op een arbeidsovereenkomst wijzen.

Opgemerkt moet worden dat de werkwijze van Deliveroo ten tijde van het hoger beroep anders is dan ten tijde van de eerste aanleg.19 Toen werkte Deliveroo met een ander systeem, waarbij het inloggen gebonden was aan tijdsblokken die gereserveerd moesten worden. Het recht om vroeg te reserveren (en dus gunstige blokken te kunnen reserveren) kon worden verdiend door goede ratings. Ook kon, eenmaal ingelogd, een bestelling niet worden geweigerd. Onder meer dat systeem leidde in eerste aanleg tot de conclusie dat de vrijheid om wel of niet te werken op papier wel bestond, maar dat er in de praktijk juist druk was om veel te werken. De overwegingen van de kantonrechter op dit punt behouden hun waarde voor situaties waarin platformbedrijven vergelijkbare prikkels inbouwen. De overwegingen onderstrepen de kracht en de relevantie van ‘zachte’ prikkels en systemen. Uiteindelijk heeft het platform er voor het eigen bedrijfs- en winstmodel belang bij dat zoveel mogelijk werkenden beschikbaar zijn. Door dat te realiseren via het soort prikkels dat is omschreven in besproken uitspraken en in paragraaf 3.2 optimaliseert het platform die behoefte, zonder de kosten van de keerzijde (overbezetting) te dragen. Die kosten zijn voor de werkenden. Anders gezegd: het platform heeft het planningsrisico geëxternaliseerd. Dat kan worden gezien als innovatief ondernemerschap, maar de werkende kan dat risico moeilijk dragen. Platformwerkers werken regelmatig voor meerdere platforms om zo hun risico te spreiden, en voor veel werkenden is het platformwerk ook niet de enige of hoofdbron van inkomsten.20 De werkende heeft hier wel een technologie- en informatieachterstand ten opzichte van het platform. De wijze waarop indirectere beïnvloeding een rol krijgt in de beoordeling van de arbeidsrelatie, zoals in de eerste Deliveroo-uitspraak, doet mijns inziens recht aan het bedrijfsmodel van meerderen platforms en zou ook kunnen worden toegepast op het gezagscriterium (zie hierover par. 4.5).

Een bijna terloopse opmerking van de kantonrechter in r.o. 28 van FNV/Deliveroo verdient nog aandacht: nu pas een verplichting tot bezorging ontstaat als de bezorging is toegewezen en door de bezorger is geaccepteerd, is in wezen sprake van een raamcontract met een uitgestelde prestatieplicht. Of dan in de uitspraak de uiteindelijke verrichte prestatie wordt gekwalificeerd of de raamovereenkomst, wordt niet expliciet gemaakt. De uiteindelijk toegewezen verklaring voor recht inhoudende dat ‘de tussen Deliveroo en haar bezorgers verklaarde rechtsverhouding, in afwijking van het schriftelijke contract, (nog steeds) is aan te merken als een arbeidsovereenkomst’ duidt erop dat de raamovereenkomst wordt gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Laagland en Kloostra hebben uiteengezet dat dit in de Nederlandse rechtspraak niet gebruikelijk is, maar wel past bij het Europese werknemersbegrip.21 De consequentie van de conclusie dat het raamcontract een arbeidsovereenkomst is, is dat de regels met betrekking tot de oproepovereenkomst (zoals aangescherpt door de Wet arbeidsmarkt in balans) van toepassing zijn.22 Dit lijkt zich niet goed te verdragen met het bedrijfsmodel van Deliveroo, bijvoorbeeld als het gaat om art. 7:628a BW (uitbetaling van drie uur, ook bij een kortere oproep). Meer in het algemeen leidt de kwalificatie van de raamovereenkomst tot arbeidsovereenkomst ertoe dat een kenmerkend element van platformwerk, het ter beschikking hebben van een grote pool aan werkers die voor wachttijd niet worden betaald, minder goed uit de verf komt, gelet op de regels over oproepovereenkomsten.