Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/6.6.5:6.6.5 Afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen

Grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen naar Nederlands recht (VDHI nr. 109) 2011/6.6.5

6.6.5 Afwijking van dwingendrechtelijke bepalingen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De bepalingen van Boek 2 BW zijn van dwingendrechtelijke aard. Van die bepalingen kan slechts worden afgeweken voor zover dat uit de wet blijkt.1 Hoe moet worden aangekeken tegen de situatie dat bij een grensoverschrijdende fusie waarbij een Nederlandse kapitaalvennootschap als verkrijgende vennootschap optreedt als gevolg van toepasselijke referentievoorschriften of onderhandelingen een regeling tot stand komt die inhoudt dat bestuurders of (meer dan een derde van de) commissarissen worden benoemd door de OR? Een dergelijke regeling lijkt in strijd met de artikelen 132/242, 142/252 en 143/253 juncto artikel 25. Maar dat is zij niet.

Overigens zonder dat er in de Memorie van Toelichting bij de Implementatiewet Richtlijn GOF expliciet aandacht wordt besteed aan het (mogelijk) dwingende karakter van de artikelen met betrekking tot de benoeming van bestuurders en commissarissen, lezen wij in de Memorie van Toelichting dat er in Nederland vennootschappen kunnen ontstaan met een medezeggenschapsregeling die afwijkt van de huidige wettelijke regelingen omtrent benoeming en ontslag van bestuurders en commissarissen.2 Dat op zichzelf is nog geen legitimatie voor de afwijking van een dwingende wettelijke bepaling.

De aanknopingspunten voor legitimatie om af te wijken van de wettelijke benoemingsbepalingen zijn het van toepassing verklaren van een aantal regels van Richtlijn 2001/86/EG, (waaronder de hiervoor aangehaalde partijautonomie) en de tekst van artikel 333k lid 5:

`Indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar Nederlands recht is,wordt (...) de uitwerking van de medezeggenschap in de statuten vastgelegd.'

Volgens de Minister is dit de legitimatie voor het kunnen afwijken van de oorspronkelijke wettelijke regels omtrent benoeming van bestuurders en commissarissen. Hij zegt:

`Men kan als onderhandelingsresultaat bijvoorbeeld geraken tot een vennootschap naar Nederlands recht waarbij in afwijking van art. 2:132 BW een bestuurder wordt benoemd door een ander dan de algemene vergadering. Art. 333k kan worden beschouwd als de grondslag voor dergelijke afwijkende bepalingen. Omdat onze wet geen rekening houdt met het bestaan van zo 'n andersluidende regeling zijn praktische problemen niet helemaal uit te sluiten, noch te voorkomen. Theoretisch laat zich een groot aantal combinaties en varianten denken. Het voorgestelde lid 5 ondervangt wrijving zoveel mogelijk door te bepalen dat de medezeggenschap in de statuten wordt vastgelegd.'3

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.