5.6 Samenvatting en conclusie

In dit hoofdstuk zijn de subjectieve, objectieve, temporele en materiële reikwijdte van het kenbaarmakingsbeginsel in kaart gebracht. Het subject van het kenbaarmakingsbeginsel is degene die individueel en rechtsreeks door het voorgenomen besluit wordt geraakt, de adressaat. Het kan daarbij gaan om zowel natuurlijke personen als rechtspersonen, waarbij het niet relevant is of een rechtspersoon gelieerd is aan de overheid. Derde-belanghebbenden vallen hier niet onder. Het object van het kenbaarmakingsbeginsel is het voorgenomen bezwarende besluit van een bestuursorgaan. Van een bezwarend besluit waarop het kenbaarmakingsbeginsel van toepassing is, is sprake als het voorgenomen overheidshandelen een belanghebbende de adressaat aanmerkelijk benadeelt. De formele vorm van het besluit is niet relevant. Voor zover een voorgenomen formeel document meerdere voorgenomen materiële bezwarende besluiten bevat, dient een bestuursorgaan per voorgenomen materieel besluit het kenbaarmakingsbeginsel te borgen. Het kenbaarmakingsbeginsel is niet van toepassing op alles wat het formele document meer omvat dan het voorgenomen bezwarende besluit. Onder omstandigheden heeft dit tot gevolg dat de vernietiging van het materiële bezwarende besluit leidt tot een partiële vernietiging van het formele document. Dit roept de vraag op of partiële vernietiging van een materieel besluit mogelijk is. De resultaten van het onderzoek naar het antwoord op die vraag is neergelegd in paragraaf 7.2. Het kenbaarmakingsbeginsel is van toepassing uiterlijk vanaf het moment waarop het bestuursorgaan voornemens is een bezwarend besluit te nemen en loopt door tot het moment waarop het bezwarende besluit wordt opgelegd of tot een belanghebbende expliciet of impliciet aangeeft van dit recht geen gebruik te willen maken. Daarmee is de temporele reikwijdte van het kenbaarmakingsbeginsel gegeven.

Het kenbaarmakingsbeginsel omvat vier deelaspecten, die ervoor moeten zorgen dat het kenbaar maken van een standpunt naar behoren en effectief is: (1) het recht op informatie, (2) op verzoek het recht op (inzage in) de stukken, (3) het recht op voldoende tijd ter voorbereiding van de verdediging en (4) het recht een standpunt kenbaar te mogen maken over de elementen waarop een bestuursorgaan een besluit wil baseren. Het kenbaarmakingsbeginsel is een materieel beginsel van formeel recht. Dat wil zeggen dat de formele vorm niet relevant is en dat slechts van belang is of een belanghebbende daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad van dit recht gebruik te maken, om zich te kunnen verdedigen. Het recht op informatie houdt in dat het bestuursorgaan mededeling moet doen over de voornaamste in aanmerking genomen elementen en de kwalificatie daarvan door het bestuursorgaan, en ook moet aangeven op welke bewijsmiddelen dit is gebaseerd. Bij een boete mag een bestuursorgaan niet vooruitlopen op de hoogte van het op te leggen bedrag. Het recht op (inzage in) de stukken houdt in dat een bestuursorgaan op verzoek van de belanghebbende inzage moet geven in alle documenten van het dossier die voor de verdediging relevant kunnen zijn. Onduidelijk is of dit vereiste ook inhoudt dat een bestuursorgaan de stukken in een voor de belanghebbende begrijpelijke taal moeten aanleveren. Voor voorgenomen boeten lijkt dit wel het geval, voor overige voorgenomen fiscale besluiten bestaat daarover geen duidelijkheid. Wel dient de belanghebbende minimaal voldoende tijd te krijgen dergelijke stukken te laten vertalen. Als het bestuursorgaan niet alle stukken aan de belanghebbende ter inzage geeft, wordt het recht op (inzage in) de stukken beperkt. Vervolgens dient de belanghebbende voldoende tijd te krijgen ter voorbereiding van zijn verdediging. De lengte van de termijn is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van een specifiek geval. Ten slotte moet de belanghebbende de gelegenheid krijgen zijn standpunt kenbaar te maken over de elementen waarop een bestuursorgaan een besluit wil baseren. Als de belanghebbende alle deelaspecten heeft kunnen vervullen, heeft hij zijn standpunt naar behoren en effectief kenbaar kunnen maken. Voormelde materiële reikwijdte geeft het beschermingsniveau weer dat het kenbaarmakingsbeginsel biedt. Met deze kennis kunnen twee stappen worden toegevoegd aan het stappenplan (de beslisboom), zoals gestart in de samenvatting en conclusie van hoofdstuk 4 (paragraaf 4.9):

Figuur 10

In drie artikelen van het Handvest is het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel gecodificeerd of zijn aspecten daarvan gecodificeerd (artikelen 41, 47 en 48 van het Handvest). In artikel 41 van het Handvest zijn onderdelen van het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel gecodificeerd, waaronder het kenbaarmakingsbeginsel. Een analyse van de tekst van artikel 41 van het Handvest, de toelichting bij dit artikel, de verslagen van de Commissie en de plaats van dit artikel in het Handvest, laten zien dat artikel 41 van het Handvest geen rechtstreekse werking heeft. Analyse van artikel 47 van het Handvest laat zien dat in dit artikel het recht op een doeltreffende voorziening in rechte is gecodificeerd en niet het kenbaarmakingsbeginsel. Artikel 48 van het Handvest omvat wel het kenbaarmakingsbeginsel, maar is slechts van toepassing bij sancties. Het gevolg daarvan is dat een belanghebbende ten aanzien van een nationaal fiscaal geschil alleen met vrucht een beroep kan doen op het kenbaarmakingsbeginsel in het Handvest als sprake is van een sanctie. Indien de belanghebbende in een nationaal fiscaal geschil geen beroep kan doen op het Handvest kan de belanghebbende nog wel een beroep doen op het ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel. Het kenbaarmakingsbeginsel is voor douanezaken gecodificeerd in het DWU. Opvallend daarbij is dat het DWU geen recht op (inzage in) de stukken regelt. Dit kan voor onduidelijkheid zorgen bij bestuursorganen die het douanerecht uitvoeren.

Mijns inziens kan het kenbaarmakingsbeginsel in Nederlandse fiscale procedures drie verschijningsvormen hebben: 1) een rechtsregel (artikel 22 en 29 van het DWU), 2) een ‘recht’ in de zin van het Handvest (artikel 48 van het Handvest) en 3) een ongeschreven beginsel. Het geschreven en ongeschreven kenbaarmakingsbeginsel kennen eenzelfde beschermingsniveau. Voor de lidstaten is dit het minimale beschermingsniveau wat een nationaal bestuursorgaan moet bieden als er geen redenen zijn het kenbaarmakingsbeginsel te beperken. Uiteraard geldt dit alleen indien sprake is van het ten uitvoer brengen van het Unierecht. De lidstaten mogen dus meer bescherming bieden, zoals eerder informatie verstrekken, eerder inzage in de stukken geven, meer tijd geven ter voorbereiding van de verdediging of bijvoorbeeld altijd de mogelijkheid bieden het standpunt mondeling kenbaar te mogen maken. Ik heb wel verschillen geconstateerd voor de drie verschijningsvormen bij het beperken van het kenbaarmakingsbeginsel. Indien sprake is van het kenbaarmakingsbeginsel als rechtsregel (de codificatie in het DWU) dan moeten de beperkingen bij wet zijn gesteld en worden de beperkingen door het Unierecht bepaald. Wel zal bij het bespreken van de beperkingen van het kenbaarmakingsbeginsel in het DWU blijken dat het zeer goed mogelijk is dat de lidstaten ook zelf nog beperkingen bij wet mogen stellen (paragraaf 6.6.3.f). Het kenbaarmakingsbeginsel als geschreven rechtsbeginsel en ‘recht’ in de zin van het Handvest kan alleen worden beperkt indien de beperkingen bij wet zijn gesteld. Deze beperkingen kunnen zowel uit het Unierecht als uit het recht van de lidstaat afkomstig zijn. Ten slotte kan het kenbaarmakingsbeginsel de verschijningsvorm hebben van een ongeschreven beginsel. Beperkingen kunnen dan zowel uit het Unierecht als uit het recht van de lidstaat afkomstig zijn en deze beperkingen behoeven niet bij wet te zijn gesteld.

Met dit hoofdstuk is een duidelijk beeld ontstaan ten aanzien van het beschermingsniveau dat het kenbaarmakingsbeginsel een belanghebbende biedt. Om te bezien in hoeverre het Nederlandse (fiscale) bestuursrecht voldoet aan de eisen van het kenbaarmakingsbeginsel wordt het Nederlandse (fiscale) bestuursrecht in hoofdstuk 8 getoetst aan de subjectieve, objectieve, temporele reikwijdte van het kenbaarmakingsbeginsel alsmede aan de inhoud daarvan. Als de belanghebbende niet het beschermingsniveau heeft gekregen dat het kenbaarmakingsbeginsel biedt, dan is het kenbaarmakingsbeginsel beperkt. In het volgende hoofdstuk wordt onderzocht op welke wijze het kenbaarmakingsbeginsel kan worden beperkt.