3.10.4.2 De kritiek

Op de mogelijke (her)introductie van de strafrechtelijke handhaving van mededingingsrecht is veel kritiek geuit door mededingingsrechtspecialisten (voornamelijk advocaten) en het bedrijfsleven.1 De Bree heeft deze kritiek samengevat in zes argumenten.’2

In de eerste plaats zouden mededingingsovertredingen naar aard en morele lading niet ernstig genoeg zijn om met behulp van het strafrecht te handhaven. Dit argument lijkt mij niet per definitie valide. Zo is in de Verenigde Staten het besef groot dat een inbreuk op de mededingingsregels neerkomt op diefstal. Het normschendend gedrag is bij een kartelzaak uiteraard niet gelijk te stellen aan moord of doodslag, maar in het Wetboek van Strafrecht zijn veel meer delictsomschrijvingen te vinden die minder ernstig zijn, maar toch ernstig genoeg om strafbaar te stellen.

In de tweede plaats gaat het voornemen tot strafrechtelijke handhaving in tegen de geschiedenis en het falende vervolgingsbeleid ten tijde van de WEM. Het argument lijkt gelet op het zojuist in § 3.10.2 besprokene niet geheel juist. De WEM was niet primair gericht op de strafrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.3

In de derde plaats kan er sprake zijn van samenloop tussen de bestuursrechtelijke handhaving en de strafrechtelijke handhaving. De samenloop tussen de verschillende vormen van handhaving vormt een interessant argument. Voorstelbaar is dat een onderneming en haar bestuurders een bestuurlijke boete krijgen opgelegd, terwijl de bestuurders ook strafrechtelijk worden vervolgd. Deze samenloop zou via het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel moeten worden opgelost. Daarbij dient te worden opgemerkt dat een eventuele bestuurlijke boete voor de onderneming en een strafrechtelijke veroordeling voor haar bestuurders niet per definitie in strijd zijn met het ne bis in idem-beginsel en het una via-beginsel. De Bree ziet, gelet op de proceseconomie en het belang tegenstrijdige oordelen in dezelfde kwestie te voorkomen, een oplossing in een dwingende keuze door de NMa en het om voor ofwel het strafrechtelijke traject ofwel het bestuursrechtelijke traject na constatering van een schending van het mededingingsrecht.4

Vanuit het perspectief van de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zal de samenloopproblematiek nog een rol gaan spelen indien punitive damages mogelijk worden gemaakt (§ 7.10). Punitive damages hebben nu eenmaal een bestraffend karakter en kunnen worden gezien als criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. Het ne bis in idem-beginsel zal bij de invoering van punitive damages een rol kunnen gaan spelen bij samenloop van de bestuursrechtelijke handhaving, de strafrechtelijke handhaving en de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht.

In de vierde plaats zal de clementieregeling aan kracht inboeten.5 Dit probleem kan worden opgelost door de clementieregeling op zodanige wijze te veranderen dat ook de opbiechtende bestuurder kan worden gevrijwaard van strafrechtelijke vervolging. Op dit moment geldt voor de opbiechtende bestuurder reeds een volledige of gedeeltelijke vrijwaring van de bestuurlijke boete (boete-immuniteit of boetevermindering).6

In de vijfde plaats zijn het om en de strafrechter niet voldoende ingevoerd in het mededingingsrecht. Dit lijkt geen onoverkomelijk bezwaar te zijn. Bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht dient de civiele rechter het mededingingsrecht ook te hanteren, terwijl de burgerlijke rechter geen gespecialiseerde rechter in mededingingszaken is. Enige deskundigheid betreffende mededingingsrecht bij het Functioneel Parket en de strafrechter zal nodig zijn, maar het is niet onmogelijk dergelijke deskundigheid op te bouwen. De Bree wijst bij dit argument terecht op het feit dat het Functioneel Parket met de behandeling van gecompliceerde fiscale, milieu- en economiezaken niet afkerig is van expertiseonderwerpen.7

In de zesde plaats leent het mededingingsrecht zich niet voor handhaving door middel van het strafrecht. Hierbij dient bijvoorbeeld te worden gedacht aan de beleidsmatige economische aspecten die aan het mededingingsrecht zijn verbonden. Dit laatste argument lijkt mij geen valide argument te zijn,

nu de bestuursrechter en de burgerlijke rechter met dezelfde aspecten te maken hebben.