4.11 De bezwaarprocedure: de stukken, de hoorplicht, advisering en beslissingsbevoegdheid

Net als in beroep geldt in bezwaar in de hoofdregel een schriftelijke fase (art. 7:4 Awb), gevolgd door een hoorzitting (art. 7:2 Awb). Van het horen wordt een verslag gemaakt (art. 7:7 Awb).

Ingevolge art. 7:4 lid 1 Awb kunnen belanghebbenden tot tien dagen voor het horen nadere stukken indienen. Een harde deadline lijkt dit overigens niet te zijn. Voorafgaande aan het horen dient het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voor belanghebbenden ter inzage te leggen (lid 2). Op wat onder de 'op de zaak betrekking hebbende stukken' moet worden verstaan kom ik terug in het volgende hoofdstuk. Het ter inzage leggen van stukken kan achterwege blijven op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden (lid 4). Net als in art. 8:29 Awb is niet aangegeven wat gewichtige redenen zijn, maar is wel een minimummaatstaf geformuleerd: Gewichtige redenen zijn in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting bestaat een verzoek om informatie, vervat in deze stukken, in te willigen. De geheimhouding van stukken in bezwaar is geen inzet van het beroep. Wel zal in beroep die geheimhouding wederom een rol spelen over de band van art. 8:29 Awb. Over het verzoek om geheimhouding ter zake van stukken in beroep en appel is wel veel jurisprudentie, waarover in het volgende hoofdstuk meer.

Met de invoering van de Awb is gekozen voor een algemene hoorplicht in bezwaar. Aan art. 7:2 Awb, dat daarin voorziet, ligt de gedachte ten grondslag dat niet zozeer de spontaan tot uitdrukking gebrachte wens van de belanghebbende, maar het belang van horen op zichzelf doorslaggevend moet zijn voor de vraag of in de bezwaarschrift-procedure gehoord wordt of niet.1 Een en ander laat overigens onverlet dat in bijzondere wetgeving beperkingen kunnen worden gesteld aan de hoorplicht.2 De waarde van het horen in bezwaar ligt volgens de Awb-wetgever niet alleen in het belang van de burger mondeling zijn bezwaren naar voren te kunnen brengen, maar kan er ook toe dienen dat het bestuur nadere informatie ter beschikking krijgt. Bovendien bestaat aldus de gelegenheid oplossingen te zoeken voor de gerezen problemen, terwijl door het horen voorts het vertrouwen van de burger in de overheid kan worden versterkt.3 In aansluiting hierop mag het niet verbazen dat door het kabinet is benadrukt dat de hoorzitting een informeel karakter kan hebben.4

Op de hoorplicht is ingevolge art. 7:3 Awb voor een viertal situaties een uitzondering gemaakt, te weten: a. het bezwaar is kennelijk niet-ontvankelijk; b. het bezwaar is kennelijk ongegrond; c. belanghebbenden hebben verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord, of d. aan het bezwaar wordt volledig tegemoet gekomen en andere belanghebbenden kunnen daardoor niet in hun belangen worden geschaad. Volgens de regering zou het voorschrijven van een hoorzitting in deze situaties tot een onnodige werkbelasting en tijdverlies voor het bestuur of belanghebbende leiden.9 Echter, niet licht zou het bestuur mogen overgaan tot toepassing van art. 7:3, onderdeel b, Awb. De regering heeft inzake kennelijke ongegrondheid gedacht aan de volgende situaties: tegemoetkoming aan het bezwaar is evident in strijd met een wettelijk voorschrift; het bezwaar richt zich tegen een herhaalde aanvraag zonder dat in het bezwaarschrift melding wordt gemaakt van sedert het eerste besluit nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (art. 4:6 lid 2 Awb); het bezwaar richt zich tegen een beslissing welke geheel overeenkomt met vast — door de rechter aanvaard — beleid.10 Als extra waarborg is ingevolge art. 7:12 lid 1 Awb op het bestuur de verplichting gelegd in de beslissing op bezwaar aan te geven op welke grond is afgezien van het horen. Voor toepassing van de a- of b-grond van art. 7:3 Awb is blijkens de jurisprudentie van de Afdeling en de Centrale Raad alleen dan ruimte indien in redelijkheid geen twijfel kan bestaan omtrent het oordeel dat het bezwaar niet-ontvankelijk of ongegrond is.11 Wel oordeelde de Afdeling, conform de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis, dat bij het niet stellen van nova in het kader van een herhaalde aanvraag van het horen kan worden afgezien.12 Niet snel wordt aangenomen dat sprake is van de situatie als bedoeld in art. 7:3, onderdeel c, Abw: bij de geringste twijfel omtrent de vraag of de belanghebbende van zijn recht te worden gehoord geen gebruik heeft willen maken kan niet zonder nadere stappen van het horen worden afgezien.13 De Wet aanpassing bestuursprocesrecht voorziet overigens in een vijfde categorie.14 Onderdeel d zal worden vernummerd tot onderdeel e en het nieuwe onderdeel d zal er in voorzien dat van het horen kan worden afgezien, indien de belanghebbende niet binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn verklaart dat hij gebruik wil maken van het recht te worden gehoord. Deze bepaling vormt een antwoord op de strenge jurisprudentie van de Afdeling en de Centrale Raad dat niet aan art. 7:2 Awb is voldaan indien het bestuur een belanghebbende uitnodigt voor een hoorzitting door een datum te vermelden met daarbij het verzoek aan de belanghebbende aan te geven of hij komt, waarna het precieze tijdstip zal worden bepaald.15 Deze aanpassing acht ik redelijk, want het voorkomt dat het bestuur nodeloos hoorzittingen hoeft te plannen indien er van de kant van belanghebbenden blijkbaar geen belangstelling voor is.16

Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit ingevolge art. 7:9 Awb aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord. Van dergelijke nova is volgens de CRvB geen sprake als een bezwaarverzekeringsarts op basis van het reeds bekende dossier en hetgeen op de hoorzitting naar voren is gebracht het belastbaarheidspatroon bijstelt.17 Immers, die bij stelling heeft plaatsgehad mede naar aanleiding van het horen en niet op basis van nieuwe gegevens die na het horen bekend zijn geworden.18

Welke gevolgen moeten worden verbonden aan het ten onrechte niet horen? Vooropgesteld moet worden dat de verwachting van de regering19 dat de rechter nauwgezet zal toezien op een zorgvuldige toepassing van art. 7:3 Awb slechts kan worden ingelost indien grieven zijn geuit omtrent het niet horen in bezwaar. In de rechtspraak is namelijk uitdrukkelijk overwogen dat de hoorplicht, hoe belangrijk ook, geen voorschrift van openbare orde is, en dat de rechter derhalve buiten de omvang van het geding als bedoeld in art. 8:69 lid 1 Awb treedt als hij ambtshalve toetst of de hoorplicht door het bestuursorgaan is nageleefd.20 Wel kan door de rechter ingeval van een vernietiging wegens onvoldoende onderzoek door het bestuur (art. 3:2 Awb) worden overwogen dat het bestuursorgaan duidelijkheid had kunnen krijgen omtrent de gestelde bijzondere omstandigheden indien het bestuursorgaan in bezwaar een hoorzitting had belegd en dat het in de rede ligt dat het zulks voorafgaande aan de opnieuw te nemen beslissing op bezwaar alsnog doet.21 Indien terecht wordt gegriefd omtrent het niet horen in bezwaar kan dit verzuim niet in beroep worden geheeld.22 De rechtmatigheidstoets door de rechter is immers een andere dan de bestuurlijke heroverweging.23 Wel kan het verzuim om te horen in bepaalde gevallen worden gepasseerd via art. 6:22 Awb. Het betreft hier immers een vormverzuim, terwijl het denkbaar is dat de belanghebbende niet is benadeeld door dit verzuim. Dit kan het geval zijn indien in beroep of hoger beroep naar voren komt dat hetgeen belanghebbende naar voren had willen brengen op de hoorzitting in bezwaar geen rol zou hebben kunnen spelen bij de bestuurlijke heroverweging inzake een gebonden beschikking24 of indien in de bestuurlijke voorprocedure anderszins gesprekken hebben plaatsgehad.25 Meestal zal de belanghebbende wel zijn benadeeld door het niet horen en zal dit leiden tot een gegrond beroep en tot vernietiging van het bestreden besluit. Ook dan kan de rechter bepalen dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand blijven. Dit zal het geval zijn indien in beroep of hoger beroep de feiten voldoende zijn komen vast te staan en het bestuur gehouden was inhoudelijk te beslissen zoals het heeft gedaan.26 Dit kan ook het geval zijn indien een belangenafweging aan de orde is en het bestuur ook achteraf gezien niet tot een andere belangenafweging zou zijn gekomen.27 Gewoonlijk zal echter, indien het bestuur beoordelingsruimte of beleidsvrijheid heeft, worden volstaan met vernietiging van het bestreden besluit opdat het bestuur opnieuw tot een heroverweging komt na alsnog te hebben gehoord.28

Hiervoor ben ik ingegaan op de hoorplicht. De vervolgvraag is wie hoort? Er wordt wel onderscheiden tussen ambtelijke hoorcommissies en echte adviescommissies. Een ambtelijke hoorcommissie bestaat in meerderheid uit personen, veelal ambtenaren, die niet betrokken zijn geweest bij de primaire besluitvorming.29 Die laatste eis volgt uit art. 7:5 Awb. Een echte adviescommissie bestaat ingevolge art. 7:13 lid 1 Awb tenminste uit een voorzitter en twee leden, terwijl de voorzitter in ieder geval geen deel uitmaakt van en niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. Een gemeentelijke bezwaarcommissie die geheel bestaat uit leden van de gemeenteraad is derhalve geen echte adviescommissie Van onafhankelijkheid als bedoeld in art. 7:13 Awb kan in een dergelijk geval geen sprake zijn.30 De behandeling van het bezwaar door een adviescommissie of door een ambtelijke hoorcommissie heeft ook een praktische consequentie: indien advies wordt uitgebracht door een adviescommissie geldt, behoudens afwijkende bepalingen in bijzondere regelgeving, een beslistermijn van twaalf weken, in andere gevallen zes weken, zo volgt uit art. 7:10 Awb. Indien een hersteltermijn loopt als bedoeld in art. 6:6 Awb wordt de termijn opgeschort, terwijl voorts eenmaal verdaagd kan worden voor ten hoogste zes weken. Ten slotte kan de beslistermijn verder worden uitgesteld na instemming. De beslistermijn betreft een termijn van orde; er wordt niet ambtshalve aan getoetst.

Nauw verwant met de vraag wie hoort is de vraag wie er beslist op het bezwaar. Uiteraard is dat het bestuurorgaan, maar wie vertegenwoordigt dat bestuursorgaan? De meeste besluiten in primo worden in mandaat genomen, maar dat geldt zeker niet altijd voor de heroverweging. Indien het college van burgemeester en wethouders beslissingsbevoegd is zal, indien geen sprake is van mandaat, veelal met een parafen-lijst worden gewerkt en zal er enkel bij controversiële besluiten gestemd hoeven te worden. Een aantal zbo' s nemen bij monde van de raad van bestuur een besluit op het bezwaar. Het betreft dan meerderheidsbeslissingen. In grote ambtelijke organisaties wordt echter ook in bezwaar veelal met mandaat gewerkt. De volgende zaken zijn in elk geval van belang. Ten eerste geldt de algemene eis dat het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid vervult (art. 2:4 lid 1 Awb). In het verlengde daarvan ligt de eis dat het bestuursorgaan ertegen waakt dat tot haar behorende of voor haar werkzame personen die een persoonlijk belang bij een besluit hebben, de besluitvorming beïnvloeden (art. 2:4 lid 2 Awb).

Deze eisen gelden uiteraard ook voor het primaire besluitproces, maar de blik van de bestuursrechter is vooral gericht op de totstandkoming van de beslissing op bezwaar, omdat die beslissing ter toetsing voorligt (art. 7:1 lid 2 Awb). Ingeval van mandaat om te beslissen op bezwaar zal rekening gehouden moeten worden met drie algemene vuistregels waar de bestuursrechter ambtshalve aan toetst, namelijk: het nemen van de beslissing op bezwaar kan niet worden gemandateerd aan een niet ondergeschikte onafhankelijke bezwaarcommissie; degene die in mandaat het primaire besluit heeft genomen mag nimmer tevens op het bezwaar beslissen; en degene die in mandaat op bezwaar beslist mag zelf niet ondergeschikt zijn aan degene die het primaire besluit heeft genomen. De ratio achter het eerste verbod is dat de heroverweging, bedoeld in artikel 7:11 Awb, vergt dat de beslissing op bezwaar binnen de directe invloedssfeer van het bestuursorgaan behoort te worden genomen.37 De ratio achter het tweede verbod, dat uit art. 10:3 lid 3 Awb volgt, is gelegen in art. 2:4 Awb38 en de ratio achter het laatste in de rechtspraak gestelde verbod is dat er anders van een echte heroverweging natuurlijk niets terecht kan komen.39 Deze verboden zijn derhalve (mede) terug te voeren op art. 7:11 Awb.

Voor wat betreft bestraffende sancties speelt dit alles temeer. Juist omdat toezicht, opsporing, horen, en bestraffen binnen één bestuursorgaan plaatsheeft is het van belang enige interne checks and balances in te bouwen. In de Wet IDBB en nadien de Wet op het financieel toezicht was dit ook gecodificeerd: degenen die het toezichtsonderzoek hebben verricht mochten zich niet bezighouden met het boeteonderzoek. Een variant hierop treffen we thans aan in art. 10:3 lid 4 Awb: in die zaken waarin het opmaken van een rapport (of proces-verbaal) van de overtreding en het bieden van gelegenheid voor het geven van een zienswijze verplicht is (bij boetes van meer dan € 340), mag degene die het boeterapport (of p-v) heeft opgesteld niet het boetebesluit nemen. De vraag is in hoeverre deze Chinese walls doorwerk(t)en voor het bestuur van de toezichthouder. Waar DNB een apart college heeft geïnstalleerd om inzake last- en boeteoplegging te beslissen, heeft de AFM niet een dergelijke functiescheiding op het niveau van de raad van bestuur zelf.40 In een zaak waar een lid van de raad van bestuur van de AFM zich intensief had bemoeid met het onderzoek naar de rol van een bank bij een aandelenemissie en vervolgens mee had beslist op het bezwaarschrift tegen de boeteoplegging aan die bank wegens overtreding van de uitgifteregels greep het College van Beroep voor het bedrijfsleven in door een streep te halen door de boeteoplegging. Het College overwoog in dit verband dat de in art. 481 Wte 1995 neergelegde opdracht tot functiescheiding zich tevens richt tot leden van de raad van bestuur, dat de functiescheidingseis zich uitstrekt over het gehele onderzoek en zich niet slechts richt op de boetefase, dat de wetgever kennelijk voor ogen heeft gestaan dat de beslissing met betrekking tot het — al dan niet — opleggen van een boete objectief en onbevooroordeeld dient plaats te vinden en dat de besluitvorming in dit opzicht te vergelijken is met de beoordeling door een rechter, omdat het in een geval als het onderhavige gaat om een bevoegdheid van een bestuursorgaan om op bindende wijze een sanctie op te leggen, terwijl dat bestuursorgaan tevens bevoegd is die sanctie, ongeacht of daartegen een rechtsmiddel wordt aangewend, openbaar te maken. Deze overwegingen deden er volgens het College weliswaar niet aan af dat de uiteindelijke beslissing of al dan niet sprake is van een overtreding en, indien deze wordt vastgesteld, of al dan niet een bestuurlijke boete wordt opgelegd, de bevoegdheid is van de raad van bestuur. In dit verband overwoog het College dat de functiescheidingseis er normaliter niet aan in de weg hoeft te staan dat individuele leden van de raad van bestuur algemene aanwijzingen geven en de naleving daarvan alsmede de voortgang van het onderzoek verifiëren. In de voorliggende zaak was het lid van de raad van bestuur van de AFM echter direct en specifiek betrokken geweest bij het onderzoek naar feiten terzake van de handelwijze van de beboete onderneming. Naar het oordeel van het College was het lid van de raad van bestuur hierdoor in een situatie geraakt waardoor tenminste de schijn is ontstaan dat hij in een later stadium niet met de vereiste objectiviteit en onbevooroordeeldheid over de vermeende overtreding kon besluiten. Door desalniettemin deel te nemen aan de besluitvorming in de raad van bestuur met betrekking tot het primaire besluit, is dit besluit daarom tot stand gekomen in strijd met de verplichting van artikel 481 Wte 1995.41

Hier werd aangeknoopt bij de wettelijke functiescheiding. Uit de overwegingen van het College inzake het opwekken van schijn dat de vereiste objectiviteit en onbevooroordeeldheid ontbrak kan een relatie met art. 2:4 Awb worden gelegd. In een latere zaak kwam de rechtbank Rotterdam tot de conclusie dat niet van een dergelijke bemoeienis van een lid van de raad van bestuur van de AFM was gebleken. Deelname van het desbetreffende lid aan een gesprek op verzoek van de betrokken instelling zelf was daartoe volgens de rechtbank onvoldoende en dat gold voorts voor het feit dat een medewerker van de AFM zich bevooroordeeld over de zaak had uitgelaten, omdat die laatste geen rol had gespeeld in de besluitvorming.42 In beide gevallen betrof de veronderstelde overtreden norm overigens door de AFM zelf vastgestelde gedragsregels. Het betreft hier regels die de nodige interpretatie vergen en waarvan de overtreding vaak derhalve niet zonneklaar is. Wellicht dat de functiescheiding dan des te meer van belang is.