8.4.3 Mogelijke alternatieven schuldeisers

Schuldeisers hebben mogelijk alternatieven om geschillen voor te leggen aan de rechtbank. Zo kunnen schuldeisers verzoeken om de benoeming van een herstructureringsdeskundige als de schuldenaar zelf het akkoord aanbiedt.1 Wordt het akkoord al aangeboden door een herstructureringsdeskundige, dan kunnen schuldeisers een verzoek tot ontslag indienen. Hiermee is de rechtbank formeel op de hoogte van het geschil en kan zij een gemotiveerde beslissing nemen op het verzoek, waardoor de schuldeiser zich een beeld kan vormen over het oordeel van de rechtbank over het geschil. De aanwijzing of het ontslag van een herstructureringsdeskundige is naar mijn mening wel schieten met een kanon op een mug. De consequentie van toewijzing van het verzoek is namelijk dat een (nieuwe) herstructureringsdeskundige zich op kosten van de schuldenaar moet bezighouden met de aanbieding van het akkoord. Dit is niet altijd in het belang van de schuldeiser die het geschil voorgelegd wil zien, omdat de kosten van de herstructureringsdeskundige in beginsel in mindering komen op de waarde die verdeeld kan worden onder de schuldeisers. Ook zorgt de aanwijzing van een (nieuwe) herstructureringsdeskundige voor vertraging van het proces, terwijl de schuldeiser uitsluitend een beslissing wil op een specifiek geschil.2

Een ander alternatief dat in de literatuur is genoemd, is dat in een kortgedingprocedure gevorderd kan worden dat de akkoordaanbieder het geschil voorlegt aan de rechtbank. De test die de voorzieningenrechter aanlegt, zou er dan voor zorgen dat de totstandkoming van het akkoord niet wordt geblokkeerd, gemanipuleerd of vertraagd door artikel 378-verzoeken.3 Naar mijn mening gaat dit niet op. Als de kortgedingrechter hierover een inhoudelijke beslissing zou nemen, wordt de procedure waarmee wordt gemanipuleerd verschoven van de WHOA-rechter naar de kortgedingrechter. Dat lijkt mij in strijd met wat Wessels noemt het ‘gesloten systeem van interventiemogelijkheden’ van de Faillissementswet.4

Schuldeisers kunnen verder, als de akkoordaanbieder ervoor kiest een geschilpunt niet voor te leggen aan de rechtbank, verzoeken de homologatie van het akkoord te weigeren. Het niet voorleggen van het geschil is dan voor risico van de akkoordaanbieder, omdat de rechtbank de bezwaren gegrond kan achten en om die reden de homologatie kan weigeren.5 Dit is volkomen juist, maar het is niet het hele verhaal. Het is namelijk economisch pas interessant voor een schuldeiser om te verzoeken de homologatie te weigeren als het alternatief meer oplevert, terwijl het alternatief in veel gevallen een faillissement is.6 Schuldeisers hebben dus niet altijd belang bij het indienen van een verzoek tot weigering van de homologatie, terwijl zij goede redenen kunnen hebben geschilpunten voor te leggen aan de rechtbank.

In de Verenigde Staten is onderkend dat deze ‘take-it-or-leave-it mentaliteit’ het risico op misbruik vergroot. Men heeft daar geprobeerd dit probleem op te lossen door schuldeisers het recht te geven zelf een akkoord aan te bieden.7 Tollenaar heeft naar mijn mening overtuigend beargumenteerd dat het wenselijker is dat schuldeisers kunnen verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen die het akkoord aanbiedt, dan iedere individuele schuldeiser het recht te geven een akkoord aan te bieden. Een belangrijk argument tegen het toekennen van dit recht aan individuele schuldeisers is dat een schuldeiser zoveel mogelijk zijn eigen belangen naar voren zal laten komen in het akkoord dat hij aanbiedt.8 Hiervoor is echter uiteengezet dat de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige geen goed alternatief is voor een artikel 378-verzoek. Daar komt bij dat een herstructureringsdeskundige bij een schuldenaar die een MKB-onderneming drijft in de zin van artikel 369 lid 1 Fw alleen wordt aangewezen als de schuldenaar hiermee instemt (art. 371 lid 15 Fw) en een herstructureringsdeskundige instemming nodig heeft van de schuldenaar die een MKB-onderneming drijft voor het indienen van een homologatieverzoek als niet alle klassen hebben ingestemd met het akkoord (art. 383 lid 2 Fw). Dit zwakt het initiatiefrecht van schuldeisers fors af, ook al kan de rechtbank toch een herstructureringsdeskundige aanwijzen als het bestuur geen goede reden heeft om instemming te weigeren (art. 371 lid 15 Fw) en kan de herstructureringsdeskundige medewerking afdwingen (art. 378 lid 1 sub g en lid 5 Fw).9 Daarnaast kan ook met een herstructureringsdeskundige een geschil ontstaan over de aanbieding van het akkoord.