10.7.4 Succesvolle acties van de wederpartij en nadeel; onderzoeksvraag b en centrale onderzoeksvraag

[398] Bij een succesvolle nakomingsvordering zou de contractuele verplichting de facto voorrang krijgen.1 Een onmiddellijke voorziening waarmee (tijdelijke) niet-nakoming is beoogd, wordt dan ontkracht.

Ik meen dat de vordering tot nakoming gedurende de looptijd van onmiddellijke voorziening voor de Nederlandse rechter geen succes zal hebben. Het is mijns inziens de bedoeling van de wetgever bij de onmiddellijke voorziening, dat de gewone burgerlijke rechter de vordering tot nakoming gedurende die looptijd afwijst.

Voor nakomingsvorderingen, beoordeeld door de Angelsaksisch georiënteerde rechter, geldt dat deze waarschijnlijk slechts bij uitzondering zullen worden toegewezen, omdat in Angelsaksische stelsels schadevergoeding de hoofdregel is.

De wederpartij verrekent zonder tussenkomst van een rechter. De Ondernemingskamer kan verrekening door de wederpartij niet verhinderen. Verrekening van verbintenissen uit aandelentransacties kan nadelig uitwerken voor de rechtspersoon. Aan het beoogde gunstige effect van een onmiddellijke voorziening, die ingrijpt in een aandelentransactie, kan daardoor worden afgedaan.

Van een beroep op de imprévision regeling door de wederpartij valt geen nadelig effect op de uitwerking van de onmiddellijke voorziening te verwachten.

Ook opschorting van een eigen verplichting door de wederpartij geschiedt zonder tussenkomst van een rechter. De Ondernemingskamer heeft geen invloed op de bevoegdheid tot opschorting van de wederpartij. Het positieve effect van een onmiddellijke voorziening die inbreuk maakt op een aandelentransactie, kan worden aangetast door opschorting door de wederpartij.

Een succesvolle schadevordering van de wederpartij levert de rechtspersoon financieel nadeel op. Daardoor kan de onmiddellijke voorziening, die de schadevordering uitlokt, per saldo negatief uitwerken op de rechtspersoon.

De schadevordering heeft geen succes als de rechtspersoon een beroep op overmacht heeft. Er is overmacht als én schuld van de rechtspersoon aan de tekortkoming door de onmiddellijke voorziening ontbreekt, én de voorziening niet voor zijn risico komt.

Er is een aantal gevallen in kaart gebracht, waarin de rechtspersoon geen beroep op overmacht heeft tegenover zijn contractpartner bij een aandelentransactie. Schuld kan bij uitzondering ontbreken, in het bijzonder bij onmiddellijke voorzieningen die voltooide leveringen aantasten. Het risico voor een onmiddellijke voorziening zou onder omstandigheden kunnen verschuiven van de rechtspersoon naar zijn wederpartij. Daar is kans op indien de wederpartij het gebrekkige beleid, dat de onmiddellijke voorziening uitlokt, kent of heeft beïnvloed of als hij er verantwoordelijk voor is.

Een geslaagd beroep op overmacht door de rechtspersoon moet als een zeldzaamheid worden beschouwd.

Bij ontbinding – al dan niet buitengerechtelijk – blijft de rechtspersoon verstoken van de prestatie van de wederpartij. Dat kan voor de rechtspersoon zo bezwaarlijk zijn, dat het gunstige effect van de onmiddellijke voorziening er niet tegenop weegt.