3.3.2.1 Medewerking van polishouders is vereist in geval van de civielrechtelijke route

Indien niet gekozen wordt voor de toezichtrechtelijke route maar voor toepassing van art. 6:159 BW is, behalve de akte tussen de overdragende en de verkrijgende verzekeraar, ook medewerking van de polishouders vereist. Dit impliceert dat de polishouders op de hoogte moeten worden gesteld van de portefeuilleoverdracht. Wanneer de toezichtrechtelijke route wordt gevolgd, gebeurt dat in de praktijk tot nu toe meestal door het plaatsen van advertenties.1 Aan de wijze waarop medewerking wordt gevraagd indien de civielrechtelijke route wordt gevolgd, worden hogere eisen gesteld. Op grond van art. 7:933 lid 1 BW moeten namelijk “alle mededelingen waartoe de bepalingen van deze titel of de overeenkomst de verzekeraar aanleiding geven” schriftelijk geschieden. Op grond van art. 1 lid 3 Besluit elektronische mededelingen in het kader van een verzekeringsovereenkomst 20112 zijn mededelingen langs elektronische weg slechts toegestaan indien de geadresseerde daarmee uitdrukkelijk heeft ingestemd. De verzekeraar moet dus bij toepassing van de civielrechtelijke route per brief om de op grond van art. 6:159 BW vereiste medewerking vragen. Aan polishouders die toegestemd hebben in mededelingen langs elektronische weg kan hij in een e-mailbericht om medewerking vragen.3

Het beginsel van contractsvrijheid brengt mee dat de polishouder naar eigen inzicht mag beslissen of hij zijn medewerking verleent. De polishouder hoeft zich bij zijn beslissing om al dan niet medewerking te verlenen dus niet te laten leiden door de belangen van de overdragende verzekeraar of de verkrijgende verzekeraar.4

Op welke wijze vervolgens medewerking wordt verleend, is vormvrij.5 Doordat de medewerking vormvrij is, kan zij uitdrukkelijk, maar ook stilzwijgend plaatsvinden en kan zij besloten liggen in een of meer gedragingen (art. 3:37 BW). De Hoge Raad heeft hier enkele uitspraken over gedaan, onder meer op 23 april 1999 in het zogenoemde Jut/Aegon-­arrest.6 Aegon had eerst, via de toezichtrechtelijke route zoals beschreven in de Wet toezicht verzekeringsbedrijf, een schadeportefeuille en een levenportefeuille die werden beheerd door zijn loondienstorganisatie, overgedragen aan Nederlandse Verzekeringsgroep (‘NVG’). Naderhand werden echter ook nog verzekeringen van een vrij intermediair (namelijk assurantietussenpersoon Jut) overgeboekt van Aegon naar NVG. De assurantietussenpersoon vorderde met betrekking tot die laatste overdracht dat voor recht zou worden verklaard dat deze geen rechtsgevolg zou hebben jegens de verzekeringnemers, behoudens ten aanzien van die verzekeringnemers die uitdrukkelijk met de overdracht hadden ingestemd. Het stond vast dat de verzekeringnemers niet voorafgaand aan de overboeking op uitdrukkelijke wijze toestemming hebben gegeven voor deze overdracht. Het Hof oordeelde dat de overdracht wel rechtsgeldig is voor zover zou moeten worden geconcludeerd dat een verzekerde die toestemming achteraf alsnog met zoveel woorden heeft gegeven, dan wel op toerekenbare wijze vertrouwen bij Aegon heeft opgewekt dat de wil op de overdracht van de verzekeringsovereenkomst was gericht. Of dat het geval is, hangt volgens het Hof af van de omstandigheden van het geval. Het Hof geeft vervolgens ook duidelijkheid wat voor soort omstandigheden tot dat vertrouwen aanleiding kunnen geven: omstandigheden als het niet (negatief) reageren op de door Aegon verzonden brief, het betalen van premie aan NVG en het mogelijk indienen van claims bij NVG kunnen van belang zijn. Het oordeel van het Hof werd vervolgens door de Hoge Raad in stand gelaten.

Uit dit Jut/Aegon-arrest uit 1999 valt dus af te leiden dat de medewerking van de polishouder zoals bedoeld in art. 6:159 BW aan een overdracht van een verzekeringsportefeuille van de overdragende verzekeraar aan de verkrijgende verzekeraar stilzwijgend verleend kan worden en afgeleid mag worden uit de omstandigheden van het geval. Overigens had de Kantonrechter Rotterdam, in een uitspraak van 25 maart 1994, in het geval van de overboeking van een portefeuille met polissen van een verzekeraar naar verzekeraar Royal Nederland Schadeverzekering N.V. voor een specifieke verzekeringsovereenkomst uit die verzekeringsportefeuille ook al eens geoordeeld dat deze door stilzwijgende medewerking rechtsgeldig was overgedragen. De kantonrechter stelde vast dat de polishouder, nadat zich een schade had voorgedaan, ermee bekend was geworden dat de verzekering elders was ondergebracht. Nu gesteld noch gebleken was dat de polishouder zich daartegen had verzet moest worden aangenomen dat hij daarmee akkoord was gegaan.7

Boshuizen en Jager merkten destijds in hun boek op dat het Jut/Aegon-arrest, toepasbaar op portefeuilleoverdrachten door schadeverzekeraars, naar hun mening niet zonder meer “naar analogie toepasbaar” is in het geval dat een herverzekeraar de civielrechtelijke route wil kiezen. Zij achten stilzwijgende acceptatie “minder passend” in de “een-op-een relatie tussen professionele partijen” (dus: de herverzekeraar en diens wederpartij/polishouder/verzekeraar).8 Het lijkt mij inderdaad afhankelijk van de omstandigheden van het geval of een stilzwijgende acceptatie mag worden aangenomen. Het komt mij wel voor dat niet reageren door de verzekeraar op een brief van de herverzekeraar dat hij de herverzekeringsovereenkomst wenst over te dragen aan een andere herverzekeraar en aanneemt dat de verzekeraar daaraan medewerking wil verlenen indien deze niet binnen de in de brief gestelde redelijke termijn reageert, als een rechtsgeldige medewerking in de zin van art. 6:159 BW gekwalificeerd kan worden.

Als de verzekeraar een brief of e-mailbericht stuurt aan polishouders dan heeft hij dus de keuze tussen het vragen om een reactie waaruit blijkt dat de polishouder zijn medewerking wil verlenen, of vermelden dat hij ervan uitgaat dat de polishouder zijn medewerking wil verlenen tenzij deze laat weten dat dat niet het geval is. Hij zal in beide gevallen aan de polishouders een redelijke termijn moeten geven om te reageren.9

Een onderwerp dat de laatste tijd zeer in de belangstelling staat, is het verlenen van medewerking bij voorbaat.10 Op grond van art. 6:159 juncto art. 6:156 BW kan medewerking ook bij voorbaat worden verleend. Art. 6:159 lid 3 BW verklaart namelijk art. 6:156 BW over toestemming bij voorbaat in geval van schuldoverneming van overeenkomstige toepassing bij contractsoverneming. Clausules waarin medewerking bij voorbaat wordt verleend komen in veel contracten voor. In het geval van een overeenkomst tussen een gebruiker van algemene voorwaarden en een consument wordt in het Burgerlijk Wetboek een beding waarin de wederpartij aan de gebruiker van de algemene voorwaarden bij voorbaat toestemming verleent zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen via contractsoverneming op een derde te doen overgaan als onredelijk bezwarend aangemerkt, tenzij de overgang plaatsvindt in verband met de overdracht van een onderneming waartoe zowel die verplichtingen als de daartegenover bedongen rechten behoren.11 Dit verklaart ook de tekst van art. 36 Algemene Bankvoorwaarden.12

Naar mijn mening is het eigenlijk wonderlijk dat een tekst zoals opgenomen in art. 36 Algemene Bankvoorwaarden in polisvoorwaarden van schadeverzekeringen niet voorkomt. Indien een dergelijke tekst in polisvoorwaarden zou zijn opgenomen, zou dat immers de portefeuilleoverdracht van schadeverzekeringen via de civielrechtelijke route van contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW voor de schadeverzekeraar faciliteren. Overigens sluit ik niet uit dat als schadeverzekeraars er daadwerkelijk toe zouden overgaan een dergelijke clausule op te nemen in polisvoorwaarden DNB er mogelijk bij de Minister van Financiën op zou aandringen, voor bepaalde overdrachten van portefeuilles met schadeverzekeringen die nu via de civielrechtelijke route kunnen plaatsvinden, in de Wft alsnog een verklaring van geen bezwaar van DNB verplicht te stellen.13 Wanneer een dergelijke clausule in polisvoorwaarden wordt opgenomen om de civielrechtelijke route te faciliteren, heeft DNB immers geen rol bij de portefeuilleoverdracht omdat deze dan via de civielrechtelijke route verloopt, terwijl ook de polishouders omdat zij medewerking bij voorbaat hebben verleend niet in de gelegenheid worden gesteld hun oordeel over de contractsoverneming te vellen.

Voor wat betreft herverzekeringsovereenkomsten lijkt een clausule waarin door de polishouder al medewerking bij voorbaat is verleend overigens geen optie. Voor het geval van een portefeuilleoverdracht door een overdragende herverzekeraar aan een verkrijgende herverzekeraar, staat in de herverzekeringsovereenkomsten die de overdragende herverzekeraar met zijn polishouders heeft gesloten (hier dus: de verzekeraars die herverzekeringsovereenkomsten hebben gesloten met de overdragende herverzekeraar) vaak juist expliciet dat de herverzekeraar die overeenkomst niet mag overdragen zonder de toestemming van de wederpartij. Ook zou in de praktijk veelvuldig voorkomen dat in de herverzekeringsovereenkomst wordt bedongen dat de overeenkomst kan worden opgezegd in geval van een portefeuilleoverdracht.14 Op grond van art. 3:114a Wft heeft de polishouder van een herverzekeraar immers geen verzetrecht en geen opzegrecht in geval van een portefeuilleoverdracht met toepassing van de toezichtrechtelijke route. Met een dergelijke contractuele regeling heeft de polishouder/verzekeraar de vrijheid om naar een andere herverzekeraar naar eigen keuze te gaan, wanneer DNB instemt met een portefeuilleoverdracht. In het geval dat de overdragende herverzekeraar voor de civielrechtelijke route kiest, zal de polishouder/verzekeraar op basis van de alsdan verstrekte informatie beslissen om al dan niet medewerking in de zin van art. 6:159 BW te verlenen.