5.5.2.1 Inleiding

225. Een overeenkomst van achterstelling maakt de voldoening van de juniorvordering ondergeschikt aan de voldoening van de seniorvordering. Daardoor doet die overeenkomst het risico dat de schuldenaar de seniorvordering niet kan nakomen ten dele overgaan op de junior. Dit roept de vraag op of schuldeisers, anders dan gebruikelijk, die overdracht van risico ook onderling kunnen bewerkstelligen zonder dat de schuldenaar daarbij wordt betrokken. Hoewel er op het eerste gezicht geen bezwaar tegen bestaat om de schuldenaar bij een overeenkomst van achterstelling te betrekken komen achterstellingen tussen de schuldeisers onderling voor in de praktijk.1 Dergelijke overeenkomsten van achterstelling zonder betrokkenheid van de schuldenaar duid ik aan als zuivere intercreditor overeenkomsten.2

De hiervoor voorgestelde kwalificatie maakt het mogelijk om een vordering eigenlijk achter te stellen in een zuivere intercreditor overeenkomst.3 In deze kwalificatie wijzigt een eigenlijke achterstelling de rang van het verhaalsrecht dat is verbonden aan de juniorvordering. Die rang speelt slechts een rol bij de verdeling van een executie-opbrengst.4 Daarom betreft die rang alleen de verhouding tussen de schuldeisers onderling en niet de verhouding tussen de junior en de schuldenaar.5 Dus kunnen de schuldeisers de rang van een verhaalsrecht onderling wijzigen.6

Hieraan staat niet in de weg dat artikel 3:277 lid 2 BW alleen de rangverlaging met instemming van de schuldenaar beschrijft, omdat dat niet moet worden gezien als een verbod van andere achterstellingen.7

226. Uit de hier voorgestelde kwalificatie volgt dat een eigenlijke achterstelling in een zuivere intercreditor achterstelling theoretisch mogelijk is. De mogelijkheid van dergelijke achterstellingen vraagt echter om meer dan een analyse van de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling. Daarnaast moet worden onderzocht of de mogelijkheid om een vordering achter te stellen zonder de betrokkenheid van de schuldenaar past in het systeem en recht doet aan de betrokken belangen. Dat gebeurt hierna door parallellen te trekken tussen een eigenlijke achterstelling in een zuivere intercreditor overeenkomst en enkele andere rechtsfiguren.8 Daarna worden de betrokken belangen en hun bescherming beschouwd.9 Eerst wijd ik echter nog enkele woorden aan de aard van de zuivere intercreditor eigenlijke achterstelling.