6.2.3.8 Besluitvorming buiten vergadering

De besluitvorming buiten vergadering wordt geregeld in art. 2:238 BW. Lid 1 van dat artikel bepaalt dat besluitvorming van aandeelhouders op andere wijze dan in een vergadering kan geschieden, mits alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Tenzij de statuten anders bepalen, kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden. De stemrechtloze aandeelhouder zal aldus met besluitvorming buiten vergadering moeten instemmen. De wetgever laat zich niet uit over de gevolgen (nietigheid of vernietigbaarheid) voor de besluitvorming indien de instemming ontbreekt, anders dan “De derde versoepeling houdt in dat besluitvorming buiten vergadering ook mogelijk wordt indien er andere vergadergerechtigden zijn. Hier staat tegenover dat voor een geldige besluitvorming is vereist dat alle vergadergerechtigden hebben ingestemd met de wijze van besluitvorming. Het vereiste van instemming bewerkstelligt dat minderheidsaandeelhouders en andere vergadergerechtigden niet tegen hun wil worden geconfronteerd met besluitvorming door de meerderheidsaandeelhouder(s) zonder dat overleg heeft plaatsgevonden in een algemene vergadering.”1 en dat “het ontbrekenvan de instemming gevolgen heeft voor de geldigheid van de buiten vergaderinggenomen besluiten”.2 Naar mijn mening kan een buiten vergadering genomen besluit bij gebreke van instemming over de besluitvorming buiten vergadering op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW worden vernietigd.3 Er is namelijk sprake van strijdigheid met een wettelijke bepaling die het tot stand komen van besluiten regelt. Langs deze weg wordt de stemrechtloze aandeelhouder aldus beschermd. Op grond van het hiervoor aangehaalde, eerste citaat is in de literatuur4 verdedigd dat sprake is van een nietig besluit indien de vergadergerechtigden niet instemmen met besluitvorming buiten vergadering. Mijn inziens zou de nietigheid van de buiten vergadering genomen besluiten, bij gebreke van instemming van de vergadergerechtigden met die wijze van besluitvorming, de door de wetgever beoogde versoepeling5 van de besluitvorming buiten vergadering niet ten goede komen.

De instemming met besluitvorming buiten vergadering hoeft niet schriftelijk te gebeuren. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ‘het op de weg van degene die de wijze van besluitvorming entameert ligt de instemming van de vergadergerechtigden te verkrijgen en – indien daarover achteraf onduidelijkheid mocht bestaan – zo nodig te bewijzen’.6 In de literatuur is daarover opgemerkt dat het bezwaarlijk is dat de vergadergerechtigden, waaronder de stemrechtloze aandeelhouder, niet met deze wijze van besluitvorming schriftelijk hoeven in te stemmen. Dat zou tot bewijsproblemen kunnen leiden. Daarnaast is het de vraag of de instemming voor een vergadering of bij voorbaat en voor langere termijn mag worden verleend. Bovendien heeft het instemmingsvereiste als nadeel dat alle vergadergerechtigden moeten instemmen met de besluitvorming buiten vergadering. Een vergadergerechtigde zou wegens het onthouden van instemming de besluitvorming aldus kunnen frustreren.7 In dat geval zal de oproepingstermijn van acht dagen ex art. 2:225 BW in acht genomen moeten worden. In de literatuur zijn daarom alternatieven voorgesteld, zoals een bepaling dat bepaalde essentiële besluiten alleen met instemming van alle vergadergerechtigden buiten vergadering kunnen worden genomen. Het gaat daarbij om besluiten tot ontbinding, statutenwijziging, fusie en splitsing. Daarnaast kan gedacht worden aan besluiten die in vergadering genomen moeten worden zodra een bepaald percentage van vergadergerechtigden (en/of kapitaal) daarom verzoekt. Een combinatie van deze alternatieven laat zich ook denken.8 In de literatuur is er tevens op gewezen dat in de praktijk vaak volstaan zal worden met een e-mail van het bestuur van de vennootschap aan de vergadergerechtigden met het verzoek (i) in te stemmen met de besluitvorming buiten vergadering onder opgave van het te nemen besluit of de te nemen besluiten en (ii) te antwoorden of men voor of tegen stemt.9 Dat komt mij als een elegante oplossing voor. Aan de vergadergerechtigden zonder stemrecht hoeft de vraag of men voor of tegen stemt niet te worden gesteld.

Besluitvorming buiten vergadering vindt plaats volgens de algemene regels voor besluitvorming in de algemene vergadering, dat wil zeggen dat besluiten in beginsel worden genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen (art. 2:230 BW). In beginsel, omdat ten aanzien van de stemrechtloze aandeelhouder rekening gehouden zal moeten worden met de hiervoor genoemde beschermingsregels. Een aandeelhouder die zijn tegenstem wil toelichten, heeft de mogelijkheid om vooraf zijn instemming aan de besluitvorming buiten de algemene vergadering te onthouden. In dat geval zal een algemene vergadering bijeengeroepen moeten worden om besluitvorming mogelijk te maken.10 Het vereiste van instemming bewerkstelligt, zoals geciteerd, dat minderheidsaandeelhouders en andere vergadergerechtigden niet tegen hun wil worden geconfronteerd met besluitvorming door de meerderheidsaandeelhouder(s) zonder dat overleg heeft plaatsgevonden in een algemene vergadering.11

De parlementaire geschiedenis lijkt te impliceren dat instemming van de (andere) vergadergerechtigden met besluitvorming buiten vergadering vooraf moet geschieden. De wettekst stelt dat echter niet. In art. 2:238 lid 1 BW ontbreekt het woord ‘voorafgaand’. Ik ben van mening dat de vergadergerechtigden ook achteraf12 hun instemming kunnen geven (expliciet) of kunnen doen blijken (impliciet) doordat de vergadergerechtigden geen bezwaar maken tegen de genomen besluiten. Daarmee wordt ook op dit punt tegemoet gekomen aan de door de wetgever beoogde versoepeling van besluitvorming buiten vergadering.13 Mocht voorafgaande instemming ontbreken, dan verdient het aanbeveling die instemming achteraf alsnog expliciet te verkrijgen teneinde onzekerheid over de rechtsgeldigheid van buiten vergadering genomen besluiten te voorkomen.

Eerder stelde ik dat een buiten vergadering genomen besluit bij gebreke van instemming ten aanzien van de besluitvorming buiten vergadering kan worden vernietigd op grond van art. 2:15 lid 1 sub a BW. Daarbij past mijns inziens een kanttekening. De vraag is of de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht wel een redelijk belang in de zin van art. 2:15 lid 3 aanhef onder a BW heeft indien het besluit zonder zijn instemming – vooraf of achteraf – buiten vergadering is genomen. Bij gebrek aan stemrecht kan hij immers niet bewerkstelligen dat geen of een ander besluit zou zijn genomen (of na vernietiging zal worden genomen). De rol van de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht bij besluitvorming buiten vergadering lijkt mij daarom gemarginaliseerd. Ter bescherming van de vergadergerechtigde kapitaalverschaffer zonder stemrecht zou de wetgever aan art. 2:238 lid 1 BW het woord ‘voorafgaand’ moeten toevoegen.

Art. 2:238 lid 2 BW bepaalt dat in geval van besluitvorming buiten vergadering de stemmen schriftelijk worden uitgebracht. Aan het vereiste van schriftelijkheid van de stemmen wordt tevens voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. Dat houdt bijvoorbeeld in dat genomen besluiten door stemming in (aparte) telefoongesprekken met stemgerechtigden door het bestuur schriftelijk zullen moeten worden vastgelegd en door de stemgerechtigde aandeelhouders zullen moeten worden ondertekend. Ook eventuele andere vergadergerechtigden moeten het besluit ondertekenen.14 Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen de stemmen ook langs elektronische weg worden uitgebracht. De bestuurders en de commissarissen worden voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid gesteld om advies uit te brengen. Het oorspronkelijke ontwerp van het tweede lid stelde ook de eis van het besluit buiten vergadering door alle vergadergerechtigden moest worden ondertekend. Dat betekende geen versoepeling van de bestaande praktijk, zodat die eis is losgelaten. Uit het vastgestelde besluit moet blijken op welke wijze elke aandeelhouder heeft gestemd.15 Zoals gezegd, wordt de instemming met de wijze van besluitvorming geregeld in art. 2:238 lid 1 BW.