Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/2.5.7.3
2.5.7.3 Onderuitbesteding
mr. drs. P. Laaper, datum 01-09-2015
- Datum
01-09-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS600999:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
Evenzo de toelichting op Code pensioenfondsen, nr. 32.
In gelijke zin: Boshuizen & Jager 2010, p. 151. Twijfelend en sceptisch: Maatman 2007b, p. 120 en Maatman & Van Miltenburg 2010, p. 341-342. Een “kettingbedingbenadering” lijkt ook te volgen uit DNB Guidance: uitbesteding door pensioenfondsen 2014, voetnoot 1. Ook buiten de financiële sector zijn zulke kettingbedingengebruikelijke instrumenten om de naleving van bijvoorbeeld ondernemingsbeleid te verzekeren (bijv.: Van der Heijden 2011 en reeds Fontaine e.a. 2002, nr. 90-94).
Art. 20, lid 4, sub c, AIFMD; art. 21, lid 11, op een na laatste alinea, AIFMD; art. 22, lid 7, op een na laatste alinea, Icbe 5-richtlijn. Iets minder expliciet staat dit in art. 13, lid 28, Solvency II. Onder MiFID is geen aandacht besteed aan onderuitbesteding, maar is in de literatuur wel uit de definitie van uitbesteding afgeleid dat dit ook op onderuitbesteding ziet (Czech & Szlachetka 2009, p. 147, onder verwijzing naar de CEBSrichtlijnen 2006). Steun voor die lezing volgt ook uit het antwoord van de Europese Commissie op vraag nr. 853 van de “Your questions on MiFID”.
Een zelfde stapeling van uitbestedingsvoorschriften doet zich voor waar dienstverleners voormeerdere opdrachtgevers actief zijn. De vermogensbeheerder die voor pensioenfondsen en verzekeraars werkt, krijgt te maken met twee verzamelingen uitbestedingsvoorschriften: die voor pensioenfondsen en die voor verzekeraars. De custodian die werkzaam is voor pensioenfondsen, verzekeraars, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, heeft al te maken met vier of vijf van zulke verzamelingen. Bij dienstverleners die internationaal actief zijn, lopen de aantallen al gauw op, omdat nationale regelingen onderling ook verschillen. De situatie lost zich naar mijn mening op dezelfde manier op als bij onderuitbesteding.
Over de haalbaarheid van een kettingbedingbenadering is in het verleden nog welgetwijfeld (Maatman 2007b, p. 120; Maatman & Van Miltenburg 2010, p. 341-342; Hoens 2009, p. 20 die zelfs spreekt van een Achilleshiel in de Pensioenwet). De personen met wie ik tijdens mijn onderzoek sprak, meldden dat na een periode van gewenning door internationale dienstverleners, zulke bedingen geen grote problemen opleveren en ook voor kleinere uitbesteders haalbaar zijn. Evenzo Verbunt & Siemers 2011, p. 10, voetnoot 14; en De Vries & Paans 2014, p. 29.
Par. 2.4.
Bij de uitbestedingsregels ligt vaak de nadruk op de relatie tussen uitbesteder en dienstverlener.1 In de praktijk besteden dienstverleners zelf ook weer uit, waardoor hele ketens van dienstverlening ontstaan.
De uitbesteder moet zich deze onderuitbestedingen ook aantrekken. Het uitgangspunt is immers dat hij volledig verantwoordelijk is voor de uitvoering van de uitbestede werkzaamheden als was het zijn eigen handelen of nalaten. Voor die verantwoordelijkheid maakt het dan ook niet uit of de uitvoering van de werkzaamheden niet meer bij de dienstverlener, maar bij een onderdienstverlener ligt.2 Deze ratio noodzaakt ertoe dat in een keten van dienstverleners, de uitbestedingsvoorschriften als een soort kettingbeding worden doorgegeven.3 In sommige uitbestedingsregelingen is dit ook in deze zin verduidelijkt.4 Gebeurt dit niet, dan houdt de “control” van een uitbesteder over zijn uitbestede werkzaamheden op bij de tweede stap in de keten.
Deze “kettingbeding-benadering” leidt tot een stapeling van uitbestedingsvereisten in de keten van dienstverlening. Stel: een pensioenfonds besteedt het gehele vermogensbeheer uit aan een Britse fiduciair beheerder. De Britse fiduciair is een vermogensbeheerder en hij besteedt een deel van het beheer uit aan een Nederlandse vermogensbeheerder. De vermogensbeheerder belegt het vermogen in een beleggingsfonds. Voor het beheer van dat beleggingsfonds heeft de vermogensbeheerder een externe beheerder aangesteld. In deze casus zijn op de Britse fiduciair de uitbestedingsvoorschriften uit de Pensioenwet van toepassing. Naast de uitbestedingsvoorschriften uit de Pensioenwet, krijgt de Nederlandse vermogensbeheerder ook te maken met de uitbestedingsvoorschriften die op de Britse fiduciair van toepassing zijn. Voor de externe fondsbeheerderdie de vermogensbeheerder heeft aangesteld, komen daar de uitbestedingsvoorschriften voor vermogensbeheerders bij. Als de externe fondsbeheerder op zijn beurt een deel van het beheer aan een derde (of beter: vijfde) uitbesteedt, komen daar de voor hem geldende uitbestedingsvoorschriften als toetje bovenop.5
Toch zal deze stapeling van uitbestedingsregels over het algemeen geen grote problemen opleveren.6 Weliswaar verschillen de uitbestedingsregels enigszins van sector tot sector en van land tot land. De ratio van die regels is telkens dezelfde. Eerder betoogde ik daarom dat ze zoveel mogelijk kruissectoraal moeten worden toegepast.7