10.10 Bevoegdheid tot het aanbieden van een akkoord

Volgens de regeling in het Voorontwerp kan zowel de schuldenaar zelf als een schuldeiser van de schuldenaar een akkoord aanbieden.

Indien het de schuldenaar zelf is die het akkoord aanbiedt, bestaat er geen (financiële) toegangsdrempel. Dit is positief1 omdat dit het vroegtijdig treffen van maatregelen faciliteert. Voor het opleggen van een akkoord aan tegenstemmende crediteuren is mijns inziens wel vereist dat de schuldenaar in de toestand van insolventie of pre-insolventie verkeert. Indien het de schuldenaar is die een akkoord aanbiedt, hoeft de rechter dit echter niet noodzakelijkerwijs aan het begin van het traject te toetsen maar kan de toets naar de staat van (pre)insolventie ook plaatsvinden in het kader van de homologatie.2

Indien het een schuldeiser is die een akkoord wenst aan te bieden, geldt er wel een drempel. Voor de bevoegdheid van een schuldeiser om een akkoord aan te bieden, is volgens artikel 368 lid 2 van het Voorontwerp ten eerste vereist dat de schuldeiser “voorziet dat zijn schuldenaar met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan”. Vervolgens dient de schuldeiser eerst de schuldenaar te verzoeken een akkoord aan te bieden. Indien daarna “een zodanige termijn is verlopen dat de schuldenaar redelijkerwijze de gelegenheid heeft gehad een akkoord aan te bieden” en de schuldenaar aan het verzoek daartoe geen gevolg geeft, is de schuldeiser bevoegd een akkoord aan te bieden, aldus het Voorontwerp.

Het valt toe te juichen dat het Voorontwerp ook een ander dan de schuldenaar het recht geeft een akkoord aan te bieden. De formulering van artikel 368 lid 1 van het Voorontwerp suggereert dat een schuldeiser niet bevoegd is zelf een akkoord aan te bieden, indien de schuldenaar (al dan niet op aandringen van een schuldeiser) een akkoord aanbiedt. Dit is ongelukkig omdat dit zou betekenen dat, indien de schuldenaar wel overgaat tot het aanbieden van een akkoord, een schuldeiser niet parallel een concurrerend akkoord zou kunnen aanbieden en de schuldenaar exclusiviteit geniet. Dit is volgens de Toelichting niet de bedoeling. De bedoeling van de wetgever is dat een schuldeiser wel degelijk een concurrerend akkoord kan aanbieden.3 Het gaat erom dat de schuldenaar een akkoord aanbiedt dat de instemming van de verzoeker heeft. Indien de schuldenaar niet binnen een zekere termijn een akkoord aanbiedt dat op instemming van de verzoeker kan rekenen, zou de verzoeker onder bepaalde voorwaarden bevoegd moeten zijn een (concurrerend) akkoord aan te bieden.

Volgens het Voorontwerp heeft, naast de schuldenaar, alleen een schuldeiser het recht een akkoord aan te bieden. Men kan zich de vraag stellen of niet ook individuele (minderheids)aandeelhouders dat recht zouden moeten hebben.4 Men zou denken dat hoe meer concurrerende bieders men toelaat, hoe beter dit voor het resultaat is. De opstellers hebben er echter bewust voor gekozen individuele aandeelhouders niet het recht toe te kennen een akkoord aan te bieden.5 Ik zie echter weinig bezwaren ook andere derden het recht te geven een (concurrerend) akkoord aan te bieden. In surseance of faillissement zouden in ieder geval ook de bewindvoerder en curator de bevoegdheid moeten hebben om, al dan niet op voorstel van een derde, een (concurrerend) akkoord aan te bieden.

Het Voorontwerp bevat voor de bevoegdheid van een crediteur om een akkoord aan te bieden enerzijds onvoldoende waarborgen ter bescherming van de schuldenaar, en anderzijds onvoldoende instrumenten voor de schuldeiser om de bevoegdheid in de praktijk ook daadwerkelijk effectief te kunnen uitoefenen.

Zoals toegelicht in paragrafen 3.6 en 8.4.2 hiervoor zou een derde geen akkoord moeten kunnen aanbieden zonder dat de financiële toestand van de vennootschap dit rechtvaardigt (de staat van insolventie of pre-insolventie bestaat) én de rechter dit vooraf heeft getoetst. Het Voorontwerp schrijft voor een schuldeiser die een akkoord wenst aan te bieden, ten onrechte geen voorafgaande rechterlijke toets voor.

De schuldeiser die eenmaal van de rechter de bevoegdheid heeft gekregen om een akkoord aan te bieden, zal deze in de huidige opzet van het Voorontwerp in de praktijk niet effectief kunnen uitoefenen.6 Om een akkoord te kunnen aanbieden, is toegang tot de onderneming en alle relevante informatie van de onderneming nodig. Zonder deze toegang is de financiële problematiek niet goed te analyseren, is niet vast te stellen hoe de inhoud van het akkoord zou moeten luiden en is voor het akkoord ook geen financiering aan te trekken. Het Voorontwerp bevat geen verplichting voor de schuldenaar om aan een schuldeiser die een akkoord wenst aan te bieden, informatie te verstrekken en ook overigens medewerking te verlenen en laat de schuldeiser daarmee met een bevoegdheid staan die hij in de praktijk niet zal kunnen gebruiken.

Van het verstrekken van informatierechten aan een schuldeiser die bevoegd is een akkoord aan te bieden, moet men overigens niet al te hooggespannen verwachtingen hebben. Indien de schuldenaar geen medewerking wenst te verlenen, zal van die informatierechten in de praktijk weinig terecht komen.

De enige manier waarop een derde, zonder medewerking van de schuldenaar, effectieve gelegenheid kan krijgen om een akkoord aan te bieden, is door een stille toezichthouder of een vergelijkbare figuur te laten benoemen die het verzet van de schuldenaar kan neutraliseren, van binnenuit toegang tot de onderneming en alle benodigde informatie kan verschaffen en de derde bij het aanbieden van het akkoord kan assisteren. Een verdere optie is dat de stille toezichthouder de bevoegdheid krijgt een akkoord aan te bieden en derden daartoe voorstellen kunnen doen. Zie hierover ook paragrafen 8.2.4 en 8.3 hierboven.

Het lijkt welhaast vanzelfsprekend dat voor de totstandkoming van een akkoord dat een ander dan de schuldenaar heeft aangeboden geen instemming van de vennootschap nodig zou moeten zijn.7 De eis van instemming van de vennootschap zou in de praktijk betekenen dat derden geen akkoord zullen aanbieden (als de vennootschap instemt, kan de vennootschap het akkoord net zo goed zelf aanbieden) of dat akkoorden die door derden worden aangeboden niet tot stand zullen komen. Toch verdient dit in de wettelijke regeling verduidelijking om te voorkomen dat de rechtspraak de eis van instemming van de vennootschap introduceert zoals in Engeland mogelijk onbedoeld is gebeurd (zie in dit verband ook paragraaf 7.6 hiervoor). In Chapter 11 is toestemming van de vennootschap voor de totstandkoming van een akkoord dat een derde heeft aangeboden terecht niet vereist.