10.1 Algemene kenmerken

Zoals opgemerkt in de inleiding, heeft het Ministerie van Justitie en Veiligheid op 14 augustus 2014 een voorontwerp van een wetsvoorstel gepubliceerd onder de naam “Wet Continuïteit Ondernemingen II” (het “Voorontwerp”). Het Voorontwerp gaat vergezeld van een concept Memorie van Toelichting (de “Toelichting”).1

Het Voorontwerp voorziet in een gerechtelijk dwangakkoord buiten surseance en faillissement (een pre-insolventieakkoord). De regeling is geïnspireerd door zowel de Chapter 11 procedure als de Engelse scheme of arrangement.2 Het Voorontwerp is een mengeling van deze buitenlandse regelingen en de bestaande Nederlandse regeling met op onderdelen nieuwe inbreng.

Een belangrijke overeenkomst met de scheme of arrangement is dat het akkoord tot stand kan worden gebracht buiten het kader van een meeromvattende insolventieprocedure zonder de aanwijzing van een (stille) bewindvoerder of vergelijkbaar figuur.3 Het bestuur blijft volledig beschikkingsbevoegd. Dit is een belangrijk voordeel ten opzichte van de huidige akkoordregeling die uitsluitend beschikbaar is binnen surseance of faillissement.

Anders dan de Engelse scheme of arrangement, ziet de wetgever het Nederlandse pre-insolventieakkoord als een insolventieprocedure die in de Faillissementswet thuishoort en als een insolventieprocedure in de zin van de Europese Insolventieverordening (EC 1346/2000) zal hebben te gelden (de “Insolventieverordening”).4

De Engelse scheme of arrangement wordt thans niet gezien als een insolventieprocedure maar een vennootschapsrechtelijke procedure die buiten de Insolventieverordening valt.5

Het akkoord zal in principe alle categorieën van participanten in de kapitaalstructuur kunnen binden, waaronder aandeelhouders, concurrente crediteuren, preferente crediteuren en gesecureerde crediteuren.6 Dit is eveneens een majeure verbetering ten opzichte van de huidige akkoordregeling.

Net zoals bij een Engelse scheme of arrangement is de aanbieder vrij te bepalen tot wie het akkoord zich richt.7 Crediteuren wier rechten als gevolg van het akkoord geen wijziging ondergaan, hoeven bij het akkoord niet te worden betrokken. Het akkoord kan daarmee worden toegespitst op de relevante partijen. Daaraan hoeft geen bredere ruchtbaarheid te worden gegeven dan nodig.

De rechterlijke betrokkenheid bij de totstandkoming van het akkoord is relatief beperkt. Rechterlijke betrokkenheid is niet nodig voor de inleiding van de procedure, de bevoegdheid tot aanbieding van een akkoord of voor de verschaffing van informatie of andere handelingen van de schuldenaar. Betrokkenheid van de rechter is in principe ook niet nodig in het kader van de stemming. De rechter is in beginsel alleen nodig om een aangenomen akkoord algemeen verbindend te verklaren. Deze bescheiden rechterlijke betrokkenheid, die onder meer voortvloeit uit de omstandigheid dat het akkoord buiten formele insolventie tot stand komt, steekt gunstig af bij de volledig door de rechter gedomineerde (“court driven”) Chapter 11 procedure die binnen het formele kader van een Amerikaanse insolventieprocedure plaatsvindt.

Het judiciële karakter van de Chapter 11 procedure schijnt door in de regeling van het Voorontwerp bij de algemeen verbindend verklaring (homologatie) van het akkoord. Volgens het Voorontwerp zal de rechter het akkoord ook kunnen opleggen aan klassen die hebben tegengestemd (cram down) en daarbij tegenstemmende in the money klassen van crediteuren kunnen dwingen door te financieren.8 Dit wijkt af van de Engelse regeling en sluit meer aan bij de Amerikaanse regeling. Het Voorontwerp geeft de rechter daarbij vage open normen om aan te toetsen, wat de rechter grote beoordelingsvrijheid laat.

Omdat de akkoordregeling in het Voorontwerp aanzienlijk bruikbaarder lijkt dan de gemankeerde akkoordregeling die de wet thans kent, zou deze nieuwe regeling de bestaande akkoordregeling in surseance en faillissement moeten vervangen of op zijn minst ook in surseance en faillissement beschikbaar moeten zijn.9