10.5 Arbeidsovereenkomsten

De regeling in het Voorontwerp is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten. Artikel 368 lid 9 van het Voorontwerp bepaalt: “het in deze afdeling bepaalde is niet van toepassing ten aanzien van verplichtingen van de schuldenaar die voortvloeien uit ten tijde van het aanbieden van het akkoord bestaande arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 610 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.”

De reikwijdte van deze uitzondering is op grond van de tekst van de bepaling niet geheel duidelijk. De Toelichting verduidelijkt dat de strekking van de bepaling is dat “het akkoord niet de wijziging van een arbeidsovereenkomst kan inhouden”. De bepaling zondert arbeidsovereenkomsten dus uit van de mogelijkheid overeenkomsten te beëindigen of aan te passen.

De keuze van de wetgever om dit politieke hangijzer te omzeilen en het wetsvoorstel er niet stuk op te laten lopen, is te begrijpen. Voor het politieke taboe rondom dit thema valt echter weinig begrip op te brengen. Ontslagbescherming van werknemers van een gezonde onderneming is een sociaal thema waar men verschillend over kan denken. De situatie bij een onderneming die in continuïteitsgevaar verkeert, is hiermee niet te vergelijken. De mogelijkheid arbeidsovereenkomsten te kunnen beëindigen of aan te passen bij een onderneming in continuïteitsgevaar is geen politieke kwestie, althans behoort dat niet te zijn, maar simpelweg een rationele noodzaak die is ingegeven door de financiële werkelijkheid en die juist het behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid dient.1

Wat volgens de letterlijke tekst van de bepaling niet, maar volgens de Toelichting wel mogelijk lijkt, en wat in ieder geval mogelijk zou moeten zijn, is dat een vennootschap de akkoordregeling in het Voorontwerp gebruikt om de afvloeiingsverplichtingen die voortvloeien uit een gewone, regelmatige personeelsreorganisatie buiten faillissement te herstructureren. Financiële onmacht om de reorganisatielasten te betalen, hoeft dan geen beletsel te zijn om de noodzakelijke reorganisatie buiten faillissement door te voeren. De vennootschap in financieel zwaar weer kan dan een personeelsreductie op de gewone wijze buiten faillissement doorvoeren met een afvloeiingsregeling of een sociaal plan van de gebruikelijke omvang buiten faillissement, waarbij de vennootschap duidelijk maakt dat zij niet in staat is de afvloeiingsregeling of het sociaal plan te betalen of te financieren en direct bij wijze van akkoord voorstelt om de verplichtingen te herstructureren in een vorm die wel binnen de maximale financiële mogelijkheden past. De verplichtingen worden daarbij ingedeeld in een klasse met de toepasselijke preferente status. Aldus verkrijgen de afgevloeide werknemers een bevoorrechte aanspraak op de beschikbare waarde die wordt vastgesteld aan de hand van de volledige afvloeiingsvergoeding waar zij buiten faillissement recht op hebben. Kampt de vennootschap slechts met een tekort aan liquiditeit om de afvloeiingsregeling direct te voldoen, dan kan het akkoordvoorstel alleen uitstel van betaling inhouden en hebben de afgevloeide werknemers het perspectief dat hun afvloeiingsvergoeding uiteindelijk geheel wordt voldaan. Is onvoldoende waarde beschikbaar om de afvloeiingsverplichtingen volledig te kunnen voldoen, dan zal het akkoordvoorstel in beginsel ook een reductie van de afvloeiingsverplichtingen inhouden. Meer zit er aan waarde dan simpelweg niet in het vat. De afgevloeide werknemers hebben dan het maximaal haalbare gekregen.

De mogelijkheid om personele reorganisatieverplichtingen die zijn gebaseerd op het arbeidsrecht zoals dat geldt buiten surseance en faillissement, mee te nemen in een pre-insolventieakkoord, zou de grote kloof tussen de bescherming van werknemers binnen en buiten faillissement overbruggen en de rechtsbescherming van werknemers aanzienlijk verbeteren. Het enkele feit dat een onderneming de reorganisatielasten buiten faillissement niet kan betalen of financieren, vormt dan niet langer een legitieme reden om te reorganiseren door middel van faillissement. Heeft de vennootschap niet eerst geprobeerd om op reguliere wijze te reorganiseren en de daaruit voortvloeiende reorganisatielasten te herstructureren door middel van een pre-insolventieakkoord (waarbij de werknemers in beginsel een maximale aanspraak op de beschikbare waarde hebben), dan zal een reorganisatie door middel van faillissement eerder misbruik opleveren.

Kortom, het verdient aanbeveling de tekst van artikel 368 lid 9 van het Voorontwerp zo aan te passen dat duidelijk is dat de uitzondering voor arbeidsovereenkomsten slechts belet dat een akkoord wordt gebruikt om arbeidsovereenkomsten aan te passen of te beëindigen, maar niet belet dat het akkoord wordt gebruikt om de afvloeiingsverplichtingen te herstructureren die uit een reguliere personele reorganisatie (sociaal plan) buiten faillissement voortvloeien.