10.9 Informatieverschaffing

De huidige Faillissementswet bevat geen bepaling die informatieverstrekking bij de aanbieding van een akkoord uitdrukkelijk voorschrijft. Dit is ook niet nodig omdat de schuldenaar op natuurlijke wijze genoodzaakt is informatie aan zijn schuldeisers te verstrekken om hun instemming te verkrijgen. Mij is niet bekend dat het huidige Nederlandse recht op dit punt onvoldoende functioneert.

Artikel 370 van het Voorontwerp bevat een gedetailleerde lijst van alle informatie die de aanbieder bij het akkoord dient te voegen. Deze imperatieve lijst beperkt de flexibiliteit en zal tot knelpunten aanleiding kunnen geven. De aard en omvang van de te verstrekken informatie kan per geval zeer verschillen. Het zou beter zijn om te volstaan met het principe dat de aanbieder de crediteuren voldoende informatie dient te verstrekken om hen in staat te stellen een goed geïnformeerde beslissing over het akkoord te nemen. Over de vraag of de aanbieder wel of niet voldoende informatie heeft verstrekt, dienen de crediteuren primair zelf te beslissen. Indien zij menen onvoldoende informatie te hebben ontvangen, moeten zij dat tijdig aan de aanbieder kenbaar maken en vragen om aanvulling of verbetering. Blijft de gewenste verbetering of aanvulling uit, dan kunnen de schuldeisers tegen stemmen. In het kader van de homologatie zou de rechter de adequaatheid van de informatieverstrekking slechts marginaal moeten toetsen. Bij een meer indringende toets kan de homologatie, al dan niet op instigatie van dwarsliggende crediteuren, ontaarden in een ingewikkeld financieel-technisch debat over de juistheid en/of volledigheid van de verstrekte informatie. Indien de crediteuren bij de vereiste meerderheid vóór hebben gestemd, zou de rechter in beginsel ervan uit mogen gaan dat de crediteuren de verstrekte informatie toereikend hebben bevonden en hun beslissing moeten respecteren. Slechts indien in het kader van de homologatie blijkt dat aanbieder van het akkoord inadequaat op redelijke informatieverzoeken van de crediteuren heeft gereageerd of de verstrekte informatie misleidend was, zou de rechter homologatie moeten weigeren. Zie ook paragraaf 8.9.3.1 hierboven.

Zou de concrete lijst met te verstrekken informatie worden gehandhaafd, dan zou deze op onderdelen moeten worden herzien. Zo schrijft bijvoorbeeld artikel 370 lid 3 onder a van het Voorontwerp voor dat aan het akkoordvoorstel in ieder geval wordt gehecht een plan waarin uiteen wordt gezet op welke wijze de schuldenaar beoogt de continuïteit van de onderneming te verzekeren. Dit houdt echter geen rekening met de mogelijkheid dat het akkoord niet in de continuïteit van de onderneming voorziet, maar een liquidatie-akkoord inhoudt of slechts dient ter facilitering van uitkeringen zoals in het geval van Lehman Brothers (distributie-akkoord).

Onderdeel b van hetzelfde lid schrijft voor aan het akkoord te hechten een lijst van “bekende” schuldeisers alsmede in welke klassen zij vallen. Dit strookt niet met de gedachte dat het akkoord zich niet hoeft te richten tot alle “bekende” schuldeisers, maar slechts een deel daarvan. Onderdeel e suggereert dat certificaten van aandelen rechtstreeks door het akkoord kunnen worden gewijzigd. Dat zal vermoedelijk slechts indirect via de door het administratiekantoor gehouden aandelen kunnen.

Duidelijk is dit echter niet. Onderdeel h spreekt van een kasstroomoverzicht. Een kasstroomoverzicht (staat van herkomst en besteding van middelen) beschrijft de historische situatie. Er wordt vermoedelijk een kasstroomprognose bedoeld.1 Balans- en verlies en winstprognoses zouden onder omstandigheden ook moeten worden verstrekt. Deze ontbreken in de lijst. In de onderdelen g, i en j van de lijst zit overlap. In onderdeel j zal balans “en” verlies en winstrekening zijn bedoeld en niet balans “of” verlies en winstrekening.2