8.2.7.2 Opschorting wegens onzekerheid over toekomstige nakoming

In de voorgaande subparagraaf ging het over de vraag hoe om te gaan met de contractuele bevoegdheid van een partij om de overeenkomst te beëindigen wegens het enkele aanbieden of tot stand brengen van een pre-insolventieakkoord.

Een daarmee samenhangende kwestie is de vraag naar de mogelijkheid van een contractspartij om een wettelijk opschortings- of ontbindingsrecht in te roepen en/of zekerheid te verlangen op grond van de enkele omstandigheid dat de schuldenaar in staat van insolventie verkeert en de mogelijke onzekerheid die dit met zich brengt over het vermogen van de schuldenaar om zijn toekomstige verplichtingen te kunnen nakomen.1 In de hier besproken situatie is de veronderstelling dat de schuldenaar aan al zijn eerdere verplichtingen heeft voldaan en niet in verzuim verkeert.

Naar huidig Nederlands recht geldt in geval van faillissement de regel dat een schuldenaar (althans zijn curator) slechts nakoming van een lopende overeenkomst van zijn contractspartij kan verlangen indien hij voor de nakoming van de tegenoverstaande verplichtingen van de schuldenaar zekerheid stelt.2

Een contractspartij is in het algemeen, buiten (verwacht) verzuim of faillissement van haar wederpartij, niet bevoegd om zekerheid van haar wederpartij te verlangen of haar prestaties van zekerheidstelling afhankelijk te stellen (tenzij zij dit heeft bedongen). In faillissement mag zij dit wel. Het faillissement wordt geacht de nakoming van de toekomstige verplichtingen van de schuldenaar zodanig onzeker te maken dat in redelijkheid niet langer van de wederpartij kan worden verlangd zonder zekerheid door te blijven presteren.3

Een schuldenaar is veelal niet in staat om zekerheid te stellen. Indien een schuldenaar voor alle lopende contracten ineens zekerheid zou moet gaan stellen op straffe van verval van het contract of de mogelijkheid van de contractspartij nakoming te verlangen, zou dat in de meeste gevallen de uitvoering van lopende overeenkomsten onmogelijk maken en de onderneming tot stilstand brengen.

De regel dat de schuldenaar, wil hij een lopende overeenkomst kunnen voortzetten, voor de nakoming van zijn verplichtingen zekerheid moet stellen, hoeft echter niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat de contractspartij voor contractsvoortzetting ook altijd zekerheid zal eisen. Indien de overeenkomst voor de contractspartij commercieel aantrekkelijk is en de schuldenaar weliswaar niet in staat is zekerheid te stellen maar de contractspartij voldoende vertrouwen heeft dat nakoming zal volgen, zou de contractspartij kunnen besluiten om van het recht op zekerheid af te zien en het contract zonder zekerheid voort te zetten. In deze situatie heeft de regel dat de schuldenaar voor contractsvoortzetting zekerheid moet stellen, vooral tot gevolg dat dit de contractspartij de discretionaire ruimte geeft zelf te beoordelen en te beslissen of nakoming door de schuldenaar voldoende gewaarborgd is om het contract zonder zekerheid voort te kunnen zetten. Dit lijkt mij in de vaststaande omstandigheid dat de schuldenaar in insolventie verkeert niet onredelijk zolang de contractspartij er commercieel belang bij heeft om het contract te handhaven. Er valt dan aan te nemen dat de contractspartij het risico op niet-nakoming door de schuldenaar reëel zal wegen en de enkele omstandigheid dat de schuldenaar in insolventie verkeert niet zonder meer zal aangrijpen om zekerheid te eisen die de schuldenaar niet kan stellen om zich daarmee van haar verplichtingen te bevrijden.

Een probleem ontstaat in situaties waarin het contract is afgesloten tegen condities die voor de schuldenaar gunstiger en voor de contractspartij ongunstiger zijn dan marktconform of het contract anderszins voor de contractspartij een last vormt. In die gevallen zal de contractspartij een ongeclausuleerd recht op zekerheidsstelling in beginsel wel aangrijpen om zich van haar verplichtingen te ontdoen, ongeacht de omvang van het werkelijke risico dat de schuldenaar zijn toekomstige verplichtingen niet nakomt.

Beschouwd weer vanuit de benadering van de creditors’ of stakeholders’ bargain valt niet aan te nemen dat onderdanen ex ante een insolventiesysteem zouden kiezen waarin een contractspartij de mogelijkheid heeft zich in geval van insolventie eenvoudig aan een contract te onttrekken op basis van de enkele vaststelling dat de schuldenaar insolvent is, terwijl het werkelijke risico op niet-nakoming door de schuldenaar niet materieel is gewijzigd ten opzichte van de situatie bij het aangaan van de overeenkomst of te gering is om stopzetting van het contract te rechtvaardigen.

Zoals hierboven is toegelicht (zie paragraaf 8.2.6), wettigt de enkele omstandigheid dat de schuldenaar in staat van insolventie verkeert, niet zonder meer de conclusie dat de schuldenaar verplichtingen uit lopende overeenkomsten niet langer zal kunnen nakomen. Schuldeisers met “oude” opeisbare vorderingen hebben er niet zonder meer belang bij om hun vordering “op te eisen” en daarmee te verhinderen dat de schuldenaar uitvoering geeft aan lopende contracten die “de boedel” (en daarmee ook de schuldeisers met de oude vorderingen) tot voordeel strekken. Desnoods zouden irrationeel handelende schuldeisers met behulp van een schorsingsmaatregel kunnen worden “bevroren” om te voorkomen dat zij de uitvoering van lopende contracten frustreren door hun vorderingen op te eisen in strijd met de belangen van de crediteuren als groep (tijdelijk wettelijk dwangkrediet).4

Een regel zoals deze in het huidige Nederlandse faillissementsrecht geldt, dat een contractspartij in geval van insolventie van de schuldenaar altijd en per definitie recht heeft op zekerheid wil zij tot nakoming kunnen worden genoopt, verdient in het kader van een pre-insolventieakkoord geen navolging. In het kader van een pre-insolventieakkoord zou het uitgangspunt niet moeten zijn dat het risico dat de schuldenaar zijn toekomstige verplichtingen niet zal kunnen nakomen per definitie zodanig groot moet worden geacht dat de schuldenaar uitsluitend contractsvoortzetting kan verlangen indien hij zekerheid stelt. Ook UNCITRAL adviseert als uitgangspunt dat de schuldenaar (of diens curator) in geval van insolventie voortzetting van lopende contracten zou moeten kunnen verlangen zonder de noodzaak zekerheid te stellen.5

In het kader van een pre-insolventieakkoord zou voor de voorzetting van lopende overeenkomsten het gemene verbintenissenrecht als uitgangspunt moeten dienen.6 Contractspartijen zouden slechts een opschortingsrecht moeten kunnen inroepen indien er daadwerkelijk een reëel risico bestaat dat de schuldenaar niet zal kunnen nakomen. Dit risico is met de enkele constatering dat de schuldenaar in de staat van insolventie verkeert niet per definitie gegeven. Waar het gaat om toekomstige verplichtingen uit lopende overeenkomsten die voor de bedrijfsvoortzetting nodig zijn of anderszins voor de crediteuren als groep voordeel opleveren, vormt de enkele omstandigheid dat de schuldenaar in insolventie verkeert – op zichzelf – onvoldoende reden voor gegronde vrees in de zin van artikel 6:80 lid 1 sub c BW en artikel 6:263 BW dat de schuldenaar tekort zal schieten in de nakoming van zijn toekomstige verplichtingen. Voor gegronde vrees voor tekortkoming zijn dan concrete aanvullende omstandigheden nodig.

Indien aan de hand van zulke concrete aanvullende omstandigheden een reëel risico op tekortkoming in de nakoming van nieuwe verplichtingen kan worden geacht te bestaan (ondanks de mogelijkheid van de schuldenaar om “oude” schulden met een schorsingsmaatregel te laten bevriezen en daarmee extra financiële ruimte te creëren), moet de contractspartij haar verdere prestaties wel kunnen opschorten. Verstrekt de schuldenaar in dat geval alsnog zekerheid, dan zou de opschortingsbevoegdheid van de contractspartij moeten komen te vervallen.7

Verder valt er veel voor te zeggen in het kader van de totstandkoming van een akkoord contractspartijen de bevoegdheid te ontzeggen om ontbindings- of opschortingsrechten buitengerechtelijk in te roepen. De contractspartijen zouden opschortings- en ontbindingsrechten gedurende de akkoordprocedure dan slechts mogen inroepen na vooraf verkregen verlof van bijvoorbeeld de rechter-commissaris. Indien de rechter-commissaris er niet van is te overtuigen dat het risico op niet-nakoming opschorting rechtvaardigt, zou de rechter-commissaris het gevraagde verlof tot inroeping van een opschortings- of ontbindingsrecht moeten kunnen weigeren. Deze beslissing van de rechter-commissaris zou de bestuurders overigens niet moeten ontslaan uit mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Indien achteraf zou komen vast te staan dat de bestuurders bij de voortzetting van de overeenkomst wisten of behoorden te weten dat de vennootschap de overeenkomst niet zou kunnen (blijven) nakomen (ondanks de mogelijkheid van schorsing), zouden de bestuurders met aansprakelijkheid rekening moeten houden.