1.8 Een opstalrecht ten behoeve van een zendmast op een gebouw?

Stel: A is eigenaar van een perceel. B is van zins hier een gebouw op te bouwen. Ten behoeve van de eigendomsverkrijging van het gebouw (enkel het gebouw) wordt een opstalrecht gevestigd. Op een gegeven moment wil C een zendmast plaatsen op het gebouw van B. Nu vraagt C zich af of er een opstalrecht gevestigd dient te worden ten behoeve van deze zendmast, ter bescherming van zijn eigendomsrecht. In de praktijk zal aangeraden worden een opstalrecht te vestigen ten behoeve van de zendmast op het gebouw.1 De vraag is echter of dit nodig is.

De zendmast is geen bestanddeel op grond van art. 3:4 BW. Het is immers niet zodanig met het gebouw verbonden dat het niet zonder beschadiging van betekenis aan één van beide zaken kan worden afgescheiden (lid 2). Ook is het mijns ziens geen bestanddeel naar verkeersopvatting (art. 3:4 lid 1 BW). Het gebouw is immers niet incompleet zonder de zendmast, noch zijn het gebouw en de zendmast in constructief opzicht op elkaar afgestemd.

Op grond van het WKK-arrest zou men kunnen betogen dat de zendmast een werk is dat indirect verenigd is met de grond in de zin van art. 3:3 lid 1 BW en derhalve op grond van art. 5:20 lid 1 BW nagetrokken wordt. Indien deze – mijns inziens onjuiste – visie gevolgd wordt, heeft C ter bescherming van zijn eigendomsrecht een opstalrecht nodig ten behoeve van de zendmast. De vraag is vervolgens wie dit opstalrecht dient te vestigen.

Indien men van mening is dat het bestemmingscriterium ook van toepassing is op de indirecte vereniging van art. 3:3 BW, dan dient betoogd te worden dat de zendmast bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven en derhalve onroerend is op grond van de indirecte vereniging van art. 3:3 BW. En hoewel het geen bestanddeel is van het gebouw op grond van art. 3:4 BW, wordt het door de eigendom van de grond nagetrokken op grond van art. 5:20 lid 1 sub e BW. Hoe zit het dan met het opstalrecht? Het opstalrecht van B ziet enkel op het gebouw dat op de grond van A is gebouwd. De zendmast is geen bestanddeel van het gebouw, en valt om die reden niet onder het opstalrecht van B. Een onderopstalrecht is derhalve geen optie om de eigendom van de zendmast van C bij C te houden. Betekent dit dan dat de zendmast door natrekking op grond van de indirecte vereniging nog behoort tot de eigendom van grondeigenaar A? Art. 5:20 onderdeel e BW bepaalt immers dat de eigendom van de grond omvat ‘de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak.’ Aangezien de zendmast geen bestanddeel is van het gebouw, gaat deze laatste zinsnede niet op. Omdat de zendmast niet valt onder het opstalrecht van B, kan men volgens mij niet anders concluderen dat indien het bestemmingscriterium ook geldt voor de indirecte vereniging, men de gewrongen constructie krijgt dat C bij grondeigenaar A aan zal dienen te kloppen om een opstalrecht te vestigen ten behoeve van de zendmast die hij op het gebouw van B plaatst. Blijft vestiging van het opstalrecht achterwege, dan zou het eigendomsrecht van C ten aanzien van de zendmast tenietgaan. In deze visie zou A immers eigenaar worden van de zendmast op het gebouw van B, omdat de zendmast doordat zij indirect verenigd is met de grond, nagetrokken wordt door (de eigendom van) de grond (art. 5:20 onderdeel e BW). Bovengenoemde casus is mijns inziens een goed voorbeeld waarom het onwenselijk is het bestemmingscriterium te gebruiken voor de indirecte vereniging van art. 3:3 BW en waarom de indirecte vereniging ten onrechte opgenomen is in art. 5:20 lid 1 sub e BW.

Zoals uiteengezet in dit hoofdstuk, leidt de herkomst van de indirecte vereniging in de wet tot de conclusie dat de indirecte vereniging in art. 3:3 lid 1 ziet op 3:4 BW bestanddelen die verzelfstandigd zijn door middel van een opstalrecht. De zendmast wordt derhalve niet nagetrokken en C blijft na het plaatsen van de zendmast op het gebouw van B eigenaar van de zendmast. Door middel van een kwalitatieve verplichting kunnen B en diens rechtsopvolgers verplicht worden de aanwezigheid van de zendmast te dulden.

De centrale vraag in dit eerste hoofdstuk luidde:

En in aansluiting daarop:

Art. 3:3 lid 1 BW bepaalt dat gebouwen en werken die duurzaam verenigd zijn met de grond onroerend zijn. In het Portacabinarrest heeft de Hoge Raad invulling gegeven aan de woorden ‘duurzaam verenigd met de grond’. Bepaald werd dat een gebouw of werk duurzaam verenigd kan zijn met de grond, in de zin van art. 3:3 lid 1 BW, doordat het naar aard en inrichting bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven. Het zogenaamde ‘bestemmingscriterium’. Bij de beoordeling van de vraag of iets naar aard en inrichting bestemd is om duurzaam ter plaatse te blijven, dient men te kijken naar de bedoeling van de bouwer, voor zover naar buiten kenbaar en ook dient de bestemming om duurzaam ter plaatse te blijven naar buiten kenbaar te zijn. Beide aanwijzingen dienen ‘naar buiten kenbaar te zijn’. In dit hoofdstuk is uiteengezet dat dit leidt tot toepassing van de verkeersopvatting. De vraag of een gebouw of werk bestemd is duurzaam ter plaatse te blijven, wordt daardoor in wezen beantwoord aan de hand van de verkeersopvatting. Ziet een gebouw of werk eruit alsof deze slechts tijdelijk ergens geplaatst is, dan zal deze op grond van het bestemmingscriterium niet aan te merken zijn als ‘duurzaam verenigd met de grond’, terwijl iets wat slechts tijdelijk geplaatst is, maar er wel uitziet alsof het daar nog jaren blijft staan als onroerende zaak aangemerkt zal worden.

In het Portacabinarrest ging het om een portacabin die rechtstreeks, c.q. direct geplaatst was op de grond. Art. 3:3 lid 1 BW bepaalt echter dat een gebouw of werk ook duurzaam verenigd kan zijn met de grond, doordat het verenigd is met een ander gebouw of werk. De zogenaamde ‘indirecte vereniging’. De vraag is of het bestemmingscriterium, zoals geformuleerd werd in het Portacabinarrest ook geldt voor de indirecte vereniging van art. 3:3 BW.

In een tweetal recente arresten heeft de Hoge Raad een beroep op natrekking op grond van de indirecte vereniging van art. 3:3 lid 1 BW j° 5:20 lid 1 sub e BW gehonoreerd. In deze arresten ging het om de vraag of een grondreinigingsinstallatie resp. een warmtekrachtkoppeling indirect verenigd was met het gebouw waarin deze geplaatst waren. Beide installaties waren op grond van art. 3:4 BW niet aan te merken als bestanddeel van het gebouw. Door deze arresten is een situatie ontstaan dat bepaalde zaken die geen bestanddeel van een gebouw zijn op grond van art. 3:4 BW, toch nagetrokken kunnen worden door een gebouw, doordat zij op grond van de indirecte vereniging van art. 3:3 lid 1 BW onroerend zijn en derhalve op grond van art. 5:20 lid 1 sub e BW nagetrokken worden door de eigendom van de grond. Om die reden is de indirecte vereniging van art. 3:3 lid 1 BW nader onderzocht.

Onderzoek naar de herkomst van de indirecte vereniging leidt tot de conclusie dat deze (enkel) ziet op 3:4 BW-bestanddelen die middels de vestiging van een opstalrecht verzelfstandigd zijn. Indien de indirecte vereniging niet opgenomen zou zijn in lid 1 van art. 3:3 BW, zou de vestiging van een opstalrecht ten behoeve van de eigendomsverkrijging van een gebouw of werk dat zich niet rechtstreeks op de grond bevindt, er toe leiden dat dit verzelfstandigde gebouw of werk geen onroerende zaak meer is.

Een en ander leidt tevens tot de conclusie dat de indirecte vereniging ten onrechte opgenomen is in art. 5:20 lid 1 sub e BW. Dit kan verklaard worden, doordat de redactie van art. 5:20 lid 1 sub e BW bewust aangepast is op art. 3:3 lid 1 BW, waardoor de indirecte vereniging per abuis in art. 5:20 lid 1 sub e BW terecht gekomen is.

Tot slot is uiteengezet dat het mogelijk is om een 3:4 BW bestanddeel te verzelfstandigen door het vestigen van een opstalrecht. Hiervoor dient het bestanddeel naar verkeersopvatting aangemerkt te kunnen worden als gebouw of werk. Bij de beoordeling hiervan komt het aan op de vraag of het voldoende individualiseerbaar, c.q. zelfstandig is. Ook deze vaststelling geschiedt aan de hand van de verkeersopvatting. Zo zal het te verzelfstandigen gedeelte als een zekere eenheid binnen het grotere geheel te onderscheiden dienen te zijn. Wat betreft een verdieping van een gebouw zal bijvoorbeeld het hebben van een zelfstandige toegang hiervoor een aanwijzing zijn. Indien de natrekking van zo een 3:4 BW bestanddeel doorbroken wordt door middel van het vestigen van een opstalrecht, leidt de indirecte vereniging van art. 3:3 BW er toe dat het gebouw of werk, ondanks dat het niet rechtstreeks met de grond verenigd is, wel nog steeds een onroerende zaak is.