III.6.3.5.1 Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel als norm voor de rechtvaardiging van inbreuken op grondrechten: exclusiviteit van de wet

Hoewel artikel 107 Gw bepaalt dat het strafprocesrecht bij wet moet worden geregeld – waarbij de term ‘regelen’ de mogelijkheid tot delegatie opent1 –, bepaalt artikel 1 Sv dat strafvordering alleen plaatsvindt op de wijze bij wet voorzien. Artikel 1 Sv bevat niet een van de gebruikelijke delegatieformuleringen (‘bij of krachtens’, ‘regelen’, ‘regels’ of ‘regelingen’), maar een van de formuleringen die delegatie uitsluit (‘bij wet’) (al komt in de grondwettelijke delegatieterminologie de formule ‘bij wet voorzien’ niet voor). Strafvorderlijke bevoegdheden, waaronder ook de bevoegdheden die een inbreuk maken op de grondrechten uit het privacycluster, moeten derhalve zijn opgenomen in een wet in formele zin. Anders dan de mogelijkheid die artikelen 10, 11 en 12 Gw bieden, kan de beperking van een van in die artikelen geregelde grondrechten in het strafprocesrecht niet krachtens de wet maar enkel bij wet worden beperkt.2 In deze zin is artikel 1 Sv, in zijn capaciteit als grondrechtenbeschermer specifiek voor het strafprocesrecht, strenger dan artikelen 10, 11 en 12 Gw.3 De zwaardere procedure om een wet in formele zin tot stand te laten komen, biedt een zekere kwaliteitsgarantie dat niet te lichtzinnig (vergaande) strafvorderlijke bevoegdheden worden gecreëerd die een inbreuk maken op grondrechten.4

Deze kwaliteitsgarantie werkt op twee wijzen. Ten eerste door te garanderen dat inbreuken op grondrechten van burgers slechts dan mogelijk zijn na grondige discussie en belangenafweging door de formele wetgever (en niet enkel door de regering bij AMVB of een minister bij ministeriële regeling). Ten tweede leidt de belangenafweging hoogstwaarschijnlijk niet tot vrijbrieven of blanco cheques. In het toekennen van (onbegrensde) macht schuilt het gevaar van grove vrijheidsbeperking van verdachten en derden en eventueel ook van machtsmisbruik (door willekeurig om te gaan met de bevoegdheid).5

Daarnaast wordt machtsmisbruik tegen gegaan door de bevoegdheid geclausuleerd toe te kennen, door te bepalen dat zij slechts door een bepaalde autoriteit, tegen bestemde personen, in bepaalde gevallen en met een specifiek doel mag worden ingezet. (Overigens wordt door de bevoegdheidsbeperking controle op ‘gebondenheid aan de wet’ mogelijk gemaakt. Dat is namelijk alleen voorstelbaar als de wet de toepassingsvoorwaarde duidelijk opsomt.) Met de doelstelling van het beschermen van grondrechten in het achterhoofd, ligt het voor de hand om artikel 1 Sv – zoals in 1897 door de Hoge Raad werd gedaan6 – eng te interpreteren en de in 1983 geïntroduceerde delegatieterminologie te volgen waardoor de ruimte voor delegatie van strafvordering beperkt is.

De stelling dat strafvordering alleen plaats mag vinden op basis van een formeelwettelijke grondslag behoeft echter op twee punten relativering. Overigens gaat het hierbij niet om relativering van de eis dat attributie, bevoegdheidstoekenning in een wet in formele zin plaatsvindt. Uitwerkingen van bevoegdheden, procedurele regels over bijvoorbeeld de wijze van bloedafname, hoeven niet in een wet in formele zin te worden opgenomen. Daarnaast is door de Hoge Raad geaccepteerd dat niet elke opsporingsmethode een expliciete grondslag in een wet in formele zin moet hebben. Specifiek betreffen de relativeringen dus (1) uitwerkingen van bepaalde strafvorderlijke bevoegdheid in uitvoeringsbesluiten en (2) het inlezen van bevoegdheden die een lichte inbreuk op grondrechten uit het privacycluster maken in artikel 2 (oud) en 3 Polw 2012 (waardoor geen expliciete grondslag voor de bevoegdheid bestaat).

De eerste relativering betreft de kwestie of alle strafvorderlijke bepalingen in een wet in formele zin moeten worden opgenomen of dat het voldoende is dat slechts attribuerende bepalingen in een formele wet te regelen. Hierboven heb ik kort drie verschillende opties genoemd bij de vraag of en hoe delegatie in het strafprocesrecht is toegestaan. Hierboven is beargumenteerd dat bevoegdheidstoekenning niet kan worden gedelegeerd omdat artikel 1 Sv dat exclusief aan de wet toekent. Dit geldt niet voor de uitwerking van, de procedurele voorwaarden voor een bevoegdheid. In de praktijk wordt uitwerking van procedurele regels van een door de formele wetgever toegekende bevoegdheid als in overeenstemming met artikel 1 Sv gezien, omdat de uitwerking van procedurele regels bij AMVB niet de grondslag voor de inbreuk op een grondrecht vormt.

Enkele maanden na inwerkingtreding van de nieuwe Grondwet werd de kwestie over ‘delegatie’ in het strafprocesrecht aan de Hoge Raad voorgelegd.7 In 1983 heeft de Hoge Raad toegestaan dat een uitvoeringsbesluit van een strafvorderlijke bevoegdheid kan worden gedelegeerd.8 Ter discussie stond het Bloedproefbesluit (samen met de Regeling ademanalyse vormt dat besluit tot eind 20169 het Besluit alcoholonderzoeken), waarin precies wordt uitgewerkt op welke wijze strafvorderlijk onderzoek naar het alcoholgehalte van bestuurders moet plaatsvinden. De bevoegdheid tot het afnemen van bloed bestond op basis van artikel 33a (in combinatie met artikel 26) (oud) WVW. Deze bepaling bevatte niets anders dan de attributie van de bevoegdheid tot het verrichten van het onderzoek. Om vast te kunnen stellen of en hoeveel alcohol in het bloed of in de uitgeademde lucht van de bestuurder zit, is het enkel toekennen van een bevoegdheid tot het afnemen van een alcoholonderzoek onvoldoende. Het onderzoek moet betrouwbare resultaten opleveren. Waarschijnlijk is het goed te ruiken of iemand alcohol op heeft maar daarmee kan de hoeveelheid niet worden vastgesteld. Ook is niet iedereen capabel om bloed af te nemen. Een paar mislukte prikken leveren geen bloed (en dus geen bewijs) op. Verder is het een grovere inbreuk op de lichamelijke integriteit als een incapabele opsporingsambtenaar meerdere malen probeert bloed af te nemen ten opzichte van een deskundige. Wie en op welke wijze precies het onderzoek naar alcoholgehalte moet verrichten, werd uitgewerkt in het Bloedproefbesluit en de Regeling ademanalyse.

De basis van de strafvorderlijke bevoegdheid was echter een wet een formele zin, namelijk de Wegenverkeerswet. Dit maakte volgens de Hoge Raad dat ‘het bepaalde in art. 1 Sv. aan hun (van het Bloedproefbesluit en de Regeling ademanalyse, DvT) verbindende kracht niet in de weg staat.’10 Wanneer in het uitvoeringsbesluit geen attributie van bevoegdheden plaatsvindt, maar het besluit slechts een formeelwettelijke bevoegdheid nader uitwerkt, lijkt mij deze relativering van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel niet in strijd met de doelstelling van het legaliteitsbeginsel.11 De formele wetgever heeft de belangenafweging voor het toestaan van de bevoegdheid gemaakt, maar laat de praktische uitwerking over aan de uitvoerende macht.

De tweede relativering van de exclusiviteit van de wet (tenminste als het gaat om de attributie van bevoegdheden) betreft de kwestie of elke bevoegdheid expliciet in de wet dient te zijn opgenomen. Mogelijke alternatieven ten opzichte van het opnemen van alle bevoegdheden in de wet zijn dat voor bepaalde bevoegdheden een algemene bevoegdheidstoekenning (bijvoorbeeld: opsporingsambtenaren mogen alle methoden gebruiken die dienstig zijn voor het vervullen van hun taak) toereikend is of dat zelfs uit een taakstelling (bijvoorbeeld: de politie heeft als taak het handhaven van de openbare orde) bevoegdheden kunnen worden afgeleid. Het gaat hierbij dus om de specifiekheid van de wettelijke bepaling. Gaat de eis van exclusieve attributie van strafvorderlijke bevoegdheden in de wet in formele zin zover dat elke bevoegdheid precies moet worden genormeerd door de wetgever?

Cleiren, gebaseerd op het concept of law van Hart,12 onderscheidt twee niveaus van een rechtsgebied om te beoordelen of een rechtsgebied open – niet alle handelingen behoeven een expliciete regel – of gesloten – alle handelingen behoeven een expliciete regel – is. Harts concept of law wordt voornamelijk gebruikt om aan te geven of er een verplichting bestaat voor burgers en autoriteiten zich strikt aan de wet te houden of dat ook handelingen aanvaardbaar zijn die niet direct op een (expliciete) wettelijke bepaling berusten. In The concept of law wordt een sportwedstrijd als metafoor gebruikt om het verschil tussen beide soorten regels te verduidelijken.13 De regels in de sport geven aan wat spelers wel en niet mogen doen, bijvoorbeeld het beroeren van de voetbal met de hand is verboden en sportmaterialen (zoals een wielrenfiets, ski’s, tafeltennisbat) moeten aan bepaalde afmetingen en gewicht voldoen. Dat zijn de primaire regels. Daarnaast bestaan verschillende regels voor de scheidsrechter of jury om de score bij te houden of besluiten te nemen over diskwalificatie of uitsluiting. Als een voetballer de bal met de hand beroert, moet de scheidsrechter bepalen of dat een overtreding van de spelregels is, met welke graad van verwijtbaarheid die plaatsvindt en welke sanctie passend is. De regels die bijvoorbeeld aangeven dat het opzettelijk voorkomen van een doelpunt met de hand door een veldspeler moet worden bestraft met een rode kaart en (indien de overtreding in het strafschopgebied plaats vond) met een strafschop zijn secundaire regels. De regels over (de handhaving van de) regels zijn de secundaire regels.

Op beide niveaus kan een rechtsgebied gesloten zijn. De gesloten- of openheid van het strafvorderlijk systeem van opsporingsbevoegdheden betreft de vraag of voor elke menselijke gedraging expliciete normering bestaat. In een gesloten systeem moet voor elke handeling een wettelijke grondslag bestaan. In een open systeem is alles geoorloofd tenzij het uitdrukkelijk verboden is. Het strafrechtelijke legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sr biedt een duidelijk voorbeeld van een open systeem. Slechts dan zijn gedragingen verboden indien een voorafgaande strafbepaling bestaat. Alles dat niet verboden is, is toegestaan.

De vraag is of dit ook voor het strafprocesrecht geldt. Gaat de exclusiviteit van de wet zover dat ook sprake is van een gesloten stelsel? Cleiren beargumenteert, mijns inziens terecht, dat het Nederlandse strafprocesrecht op het primaire niveau niet gesloten is (zonder daarover in eerste instantie een normatief oordeel te vellen).14 De Nederlandse strafvordering staat op het gebied van menselijke gedragingen (in dit geval specifiek opsporingsbevoegdheden) vol met open normen (‘noodzakelijk’, ‘in het belang van de waarheidsvinding’, ‘redelijk vermoeden’, ‘ernstige bezwaren’), de wetgever heeft de uitvoerende macht eigen beslissingsbevoegdheid toegekend bij bijvoorbeeld de voorlopige hechtenisregeling en de vervolging en bevoegdheden zijn niet precies omschreven (welke fysieke gedragingen zijn toegestaan bij het ‘staande houden’?). Daarnaast bestaan algemene bevoegdheden waaronder een grote verscheidenheid van handelingen mogelijk zijn (zoals bij de maatregelen in het belang van het onderzoek en worden in artikel 2 (oud) en 3 Polw 2012 bevoegdheden ingelezen, terwijl beide artikelen geen bevoegdheden toekennen maar slechts een taakstelling15 bevat. Het strafvorderlijke primaire systeem bevat derhalve leemtes die in de praktijk worden gevuld.

Overigens de toelaatbaarheid van open normen en algemene bevoegdheden afhankelijk van onder andere de mate van ingrijpendheid van de inbreuk – die wordt bepaald door de hoeveelheid informatie die wordt verkregen en de intimiteit van de afname en informatie –, die bepaalt of een expliciete wettelijke grondslag moet worden gecreëerd (waarbij de eis blijft gehandhaafd dat altijd een wettelijke grondslag aanwezig moet zijn16). Hoe minder de persoonlijke levenssfeer in het geding is, des te minder specifiek hoeft de attributie te zijn.

Voor (neuro)geheugendetectie betekent dit dat een expliciete wettelijke grondslag voor de toepassing van die methode in de strafvordering moet bestaan (tenzij de verdachte toestemming geeft voor de afname). De aard en van mate van de inbreuk zijn namelijk heel verschillend bij het observeren in de openbare ruimte, het doorzoeken van een woning, het in beslag nemen van een dagboek, het afluisteren van een telefoon, het afnemen van lichaamsmateriaal en het onderzoek naar niet-geopenbaarde herinneringen. De mate van de ingrijpendheid in de privésfeer is bij elke opsporingshandeling anders. Het lijkt mij daarom terecht om niet elke inbreuk op een grondrecht uit het privacycluster over dezelfde kam te scheren. De mate van bescherming die de privésfeer verdient, heeft mijn inziens voornamelijk te maken met de (twee eerder in deze paragraaf behandelde) thema’s uit de rechtspraak van de Hoge Raad: de ‘gevoeligheid’ van de verkregen informatie17 en de ‘volledigheid’ van de verkregen informatie.18 Hoe intiemer, hoe gevoeliger de informatie, des te hoger dient de bescherming te zijn. Daarnaast bepaalt de volledigheid van het beeld dat van een persoon zijn privésfeer kan worden geschetst, de mate van bescherming. Terug naar de vraag over de specifiekheid van wettelijke bepalingen waarmee een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer kan worden gemaakt, betekent dit dat de mate van ingrijpendheid in de privésfeer – de gevoeligheid en volledigheid van de informatie – bepaalt hoe specifiek de wettelijke grondslag moet zijn.

(Neuro)geheugendetectie is een grove inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. De GKT meet neuropsychologische en/of fysiologische maten terwijl de verdachte volledig is gefixeerd om zo afgeschermde herinneringen te onderzoeken. Het is deze combinatie van lichamelijke fixatie, het onderzoek naar de werking van het geheugen en de omzeiling van wilsbepaling voor het openbaren van persoonlijke informatie die (neuro)geheugendetectie een (zeer) grove inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maken waardoor een expliciete wettelijke grondslag noodzakelijk is. Het betreft een zeer intieme wijze van informatievergaring door iemands bewegingsbewegingsvrijheid volledig te beperken en zijn hersenen direct te onderzoeken. Dit terwijl op dit moment de enige mogelijkheid om persoonlijke, niet-geopenbaarde informatie te verkrijgen een verhoor is. Bij een verhoor heeft de verdachte echter altijd de optie om niet te antwoorden, terwijl bij (neuro)geheugendetectie zijn wilsbepaling met betrekking tot het openbaren van informatie wordt omzeild. Dat de informatie op geen enkele andere wijze is geopenbaard en normaliter in iemand zijn geheugen veilig en afgeschermd is, maakt de verkrijging van die informatie gevoelig. Iemand zijn herinneringen maken onderdeel uit van het meest intieme aspect van de persoonlijke levenssfeer, vooral omdat de persoon normaliter zelf kan kiezen met wie en op welk moment hij zijn gedachten en herinneringen deelt.

Als een specifieke wettelijke grondslag voor de toepassing van (neuro-) geheugendetectie bestaat, is voor de toepassing van (neuro)geheugendetectie (en andere opsporingsmethoden) vervolgens de vraag of de uitwerking van de procedure bij AMVB mag worden geregeld van groot praktisch belang. Omdat bij sommige methoden – waaronder de GKT – een bepaalde procedure strikt moet worden gevolgd om de betrouwbaarheid van het bewijs te garanderen, is het belangrijk om deze richtlijnen vast te leggen, maar het is voor de formele wetgever praktisch ondoenlijk om dit zelfstandig voor elke bevoegdheid te doen en up-to-date te houden. De afweging of de GKT moet worden geïntroduceerd gezien zijn waarde voor de bewijsgaring, afgewogen tegen grondrechten, moet door de formele wetgever worden genomen. Als de wetgever de GKT toestaat, moeten in procedurele voorschriften eisen worden gesteld aan onder andere het aantal items dat in de test moet worden opgenomen, op welke wijze de verdachte wordt gefixeerd bij de afname, welke fysiologische maten idealiter worden gemeten (zie hierover uitgebreid de conclusie bij hoofdstuk 3). Het is onpraktisch om dit door de wetgever te laten doen, voornamelijk omdat de GKT (zoals vaak het geval is met de inzet van ‘nieuwe’ technologieën in het strafprocesrecht) zich voortdurend blijft ontwikkelen. Dit zou betekenen dat voor een kleine aanpassing in de procedure op basis van nieuwe wetenschappelijke inzichten (bijvoorbeeld het verlagen van de itemgrens van vijf naar drie) de zware wetgevingsprocedure voor een wet in formele zin moet worden doorlopen. Juist voor het betrouwbaar toepassen van een al gereguleerde, rechtmatige methode is het van groot belang dat snel op nieuwe ontwikkelingen kan worden ingespeeld. De uitwerking van een bevoegdheid in een AMVB of ministeriële regeling zorgt daarvoor. De AMVB vormt dan de procedurele normering van de toepassing van een bevoegdheid, terwijl de grondrechtelijke afweging door de formele wetgever is gemaakt.

Dit betekent dat, wanneer de wetgever ervan overtuigd is dat (neuro)geheugendetectie van toegevoegde waarde is voor de strafvorderlijk en geen onoverkomelijke mensenrechtelijke problemen oplevert, de wetgever moet bepalen wie op welk moment, tegen welke persoon, waarom en waartoe de (neuro)geheugendetectiemethode kan bevelen. De precieze uitvoering, onder andere hoeveel items ten minste moeten worden gebruikt, welke meetmethoden kunnen worden gebruikt en gecombineerd, waar de test wordt afgenomen, kan bij AMVB worden vastgesteld.@