6.2.3.15 Fusie: de stemrechtloze aandeelhouder in de verdwijnende vennootschap

Een fusie is de rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt (art. 2:309 BW). Op grond van art. 2:311 lid 2 BW worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap aandeelhouder in de verkrijgende rechtspersoon. Art. 2:317 BW geeft een algemene regeling voor besluiten tot fusie, welk besluit in geval van een vennootschap wordt genomen door de algemene vergadering. Voor fusies van naamloze en besloten vennootschappen zijn onder meer art. 2:326, 2:330 en 2:330a BW van belang. Ook is te denken aan de driehoeksfusie van art. 2:333a BW en de grensoverschrijdende fusie van art. 2:333h BW.

In deze paragraaf besteed ik met name aandacht aan de fusie tussen een verdwijnende BV en een verkrijgende NV. De NV kent geen stemrechtloze aandelen. De vraag is wat in een dergelijke fusie de positie van de stemrechtloze aandeelhouder is. De wetgever verwoordt het kernachtig aldus: “(…) dat er in alle gevallen van fusie waarbij houders van stem- of winstrechtloze aandelen betrokken zijn, met deze houders onderhandeld moet worden over hun positie als aandeelhouder na de fusie. De uitkomst van deze onderhandelingen kan zijn dat er na de fusie een bv bestaat, waarin ze dezelfde positie als houder van stem- of winstrechtloze aandelen houden of dat hun aandelen worden geconverteerd naar aandelen met stem- of winstrecht. Het kan ook zijn dat beide partijen niet met elkaar verder willen of dat een van beide partijen niet met de ander verder wil, dan dient onderhandeld te worden over schadeloosstelling.”1

Op grond van art. 2:317 lid 4 BW kunnen de statuten een van lid 3 van dat artikel afwijkende regeling voor besluiten tot fusie geven. In voorkomend geval kan op die wijze de positie van de stemrechtloze aandeelhouder worden versterkt, bijvoorbeeld dat het besluit tot fusie de instemming van iedere stemrechtloze aandeelhouder of goedkeuring van de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders vereist.

Art. 2:326 BW bepaalt dat het voorstel tot fusie, naast de in art. 2:312 BW genoemde gegevens onder meer vermeldt de gevolgen van de fusie voor de houders van stemrechtloze aandelen, de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van art. 2:330a BW en het totaal bedrag waarvoor ten hoogste met toepassing van art. 2:330a BW schadeloosstelling kan worden verzocht.2 Bij de vermelding van de gevolgen voor de stemrechtloze aandeelhouders ‘moet worden vermeld of wordt voorgesteld deze aandelen te converteren in aandelen die de NV wel kent, waardoor de houders van de stemrechtloze aandelen ook aandeelhouders in de NV kunnen worden, of dat de aandeelhouders schadeloosstelling aangeboden zal worden voor het verlies van hun aandelen, waarbij het voorstel voor de omvang van dat bedrag in het fusievoorstel vermeld kan worden. Dit is ook van belang voor de aandeelhouders die over het fusie- of splitsingsvoorstel moeten besluiten. Zij zullen immers willen weten wat er gaat gebeuren met de houders van stemrechtloze aandelen: worden het gewone aandeelhouders, dan verwateren de rechten van de overige aandeelhouders’, aldus de wetgever.3 Uit de parlementaire geschiedenis volgt voorts dat de achterliggende reden voor de vermelding van de gevolgen voor de stemrechtloze aandeelhouder in het fusievoorstel is, dat het bestuur van de vennootschap tijdig met deze aandeelhouder over de gevolgen van de fusie en de positie van die aandeelhouder na de fusie overleg gevoerd en onderhandeld heeft. De wetgever refereert daarbij aan de periode tussen de bekendmaking van de neerlegging van het fusievoorstel en het passeren van de notariële akte. Die periode is maximaal een half jaar (art. 2:318 en 2:334n BW). Die periode kan worden gebruikt voor onderhandelingen over de uiteindelijke schadeloosstelling als wordt geconcludeerd dat de stemrechtloze aandeelhouders de vennootschap zullen verlaten. Komen partijen daar onderling niet uit, dan stel(t)(len) de onafhankelijke deskundige(n) de schadeloosstelling vast. Door tijdig in overleg en onderhandeling te treden wordt voorkomen dat de schadeloosstellingsprocedure van art. 2:330a BW niet tot (te veel) vertraging leidt. De vennootschap heeft de vrijheid het onderhandelingsproces met de betrokken aandeelhouders op eigen wijze in te vullen, aldus de wetgever.4 De toelichting van de wetgever neemt naar mijn mening niet weg dat, omdat in het fusievoorstel de hoogte en het totaal bedrag van de schadeloosstelling moet worden opgenomen, de fusie vertraging kan oplopen. Ook meer dan de door de wetgever genoemde periode van een half jaar, zeker in het geval er alsnog deskundigen door de rechter moeten worden benoemd.

Wat precies over de gevolgen van de fusie in het fusievoorstel met betrekking tot de stemrechtloze aandeelhouder moet worden opgenomen, is mede afhankelijk van de stand van de onderhandelingen met deze aandeelhouder en of al duidelijk is of de vennootschap en de aandeelhouder het eens zijn over zijn positie na de fusie: is er voor hem als stemloze aandeelhouders plaats in een BV na de fusie? Wordt hij houder van aandelen met winst- en stemrecht in een verkrijgende NV of verlaat hij de BV met schadeloosstelling op grond van art. 2:330a BW?5

Art. 2:326 aanhef sub e BW brengt tot uitdrukking dat de hoogte van de schadeloosstelling in het fusievoorstel wordt vermeld. De vennootschap zal er dus voor moeten zorgen dat de hoogte van de schadeloosstelling voorafgaand aan de fusie is vastgesteld. De hoogte daarvan wordt zo nodig met inschakeling van deskundigen op grond van art. 2:330a lid 2 BW bepaald.6 Het eerder gesignaleerde probleem van vertraging wordt naar mijn mening niet ondervangen door op de voet van art. 2:330a lid 3 in afwijking van de daar genoemde hoofdregel in het fusievoorstel te bepalen dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen. Immers, het betalen van een schadeloosstelling is iets anders dan het vereiste van het in het fusievoorstel opnemen van de hoogte en het totaal bedrag van de schadeloosstelling.7 Daarnaast meen ik uit de wettekst van art. 2:330a lid 3 BW en de parlementaire geschiedenis8 daarbij te mogen afleiden dat het passeren van de fusieakte is gekoppeld aan de betaling van de schadeloosstelling.

Art. 2:330 lid 1 BW stelt als hoofdregel dat voor het besluit tot fusie van de algemene vergadering in elk geval een meerderheid van ten minste twee derden is vereist, indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal ter vergadering is vertegenwoordigd. Op grond van art. 2:330 lid 2 BW is een goedkeurend groepsbesluit vereist van de houders van stemrechtloze aandelen aan wier rechten in het kader van de fusie afbreuk wordt gedaan. De reden voor deze bescherming is dat de BV zelf ook een verkrijgende vennootschap kan zijn. Een fusie mag geen instrument zijn om een statutenwijziging te bewerkstelligen waardoor de beperkingen die de wet stelt ten aanzien van een besluit tot statutenwijziging in het kader van een fusie kunnen worden omzeild, aldus de wetgever.9 Daarnaast kunnen aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders bijzondere bevoegdheden zijn toegekend, zoals de benoeming van een bestuurder of commissaris of een recht van instructie.10 In de literatuur worden gesteld dat bij afbreuk aan rechten kan worden gedacht aan een besluit tot fusie waarbij afbreuk wordt gedaan aan winst- of stemrechten.11 Naast het goedkeurende groepsbesluit op grond van art. 2:330 lid 2 BW is niet nog eenzelfde groepsbesluit door diezelfde aandeelhouders op grond van art. 2:231 lid 4 BW nodig.12 De wet noch de parlementaire geschiedenis laten zich uit over de vraag of voor het goedkeurende groepsbesluit bijzondere meerderheids- en quorumeisen gelden. Daarom moet naar mijn mening worden aangenomen dat geen bijzondere eisen ten aanzien van de besluitvorming gelden.13

Door Roelofs en Van Eck14 wordt terecht opgemerkt dat art. 2:330 lid 2 BW geen rekening houdt met de mogelijkheid dat op grond van art. 2:331 lid 1 BW een verkrijgende vennootschap bij bestuursbesluit tot fusie kan besluiten, tenzij de statuten anders bepalen. Zij menen, evenzeer terecht, dat het bestuur bevoegd blijft tot fusie te besluiten ingeval de fusie afbreuk zou doen aan enig recht van houders van aandelen van een bepaalde soort. Wel blijft een besluit in de zin van art. 2:330 lid 2 BW vereist.

Art. 2:330 lid 3 BW bepaalt dat de notulen van de algemene vergaderingen waarin tot fusie wordt besloten of waarin deze ingevolge lid 2 wordt goedgekeurd, worden opgemaakt bij notariële akte. Vanuit praktisch oogpunt verdient het aanbeveling de vergaderingen waarin deze besluiten worden genomen zoveel als mogelijk te combineren.

In afwijking van de genoemde hoofdregel van art. 2:311 BW kan de stemrechtloze aandeelhouder van de verdwijnende BV, indien hij geen aandeelhouder in de verkrijgende NV wordt, op grond van art. 2:330a BW een verzoek tot schadeloosstelling indienen.15 Wanneer de verkrijgende vennootschap, of bij toepassing van art. 2:333a BW de groepsmaatschappij die de aandelen toekent, geen besloten vennootschap is, kunnen houders van winstrechtloze aandelen die tegen het voorstel tot fusie hebben gestemd en houders van stemrechtloze aandelen bij de vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling indienen. Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen één maand nadat zij aan de aandeelhouder heeft meegedeeld dat hij deze schadeloosstelling kan vragen. De mededeling geschiedt op dezelfde wijze als de oproeping tot een algemene vergadering. Het bedrag van de schadeloosstelling wordt vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, waarop art. 2:314 lid 2 BW van toepassing is. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld. De notaris passeert de akte van fusie niet voordat de schadeloosstelling is betaald, tenzij de fuserende vennootschappen hebben besloten dat de verkrijgende vennootschap de schadeloosstelling moet voldoen. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment waarop de fusie van kracht wordt, aldus art. 2:330a BW.

Art. 2:330a BW is in de wet opgenomen, omdat bij bepaalde vormen van fusie het toekennen van een aan gewone aandeelhouders gelijkwaardige positie aan houders van stemrechtloze aandelen van een verdwijnende BV niet goed mogelijk is. Dit probleem zal in eerste instantie door middel van onderhandeling, zoals hiervoor aangegeven, moeten worden opgelost. Onderdelen van die onderhandelingen zijn onder meer de waardering van aandelen en de aan de aandelen verbonden rechten. De wetgever acht het noodzakelijk die onderhandelingen te faciliteren door de uitweg van schadeloosstelling te bieden voor het geval er geen ruilverhouding tot stand kan komen.16 De stemrechtloze aandeelhouder is onvrijwillig in een positie terecht gekomen waar hij zelf geen invloed op heeft gehad. De vennootschap en de stemrechtloze aandeelhouder zullen eerst proberen tot een minnelijke regeling te komen voor het uittreden van die aandeelhouder. Het staat partijen vrij om in deze fase deskundigen in te schakelen die de hoogte van de schadeloosstelling vaststellen.17 Met andere woorden: indien de onderhandelingen niet tot resultaat leiden, biedt art. 2:330a BW de stemrechtloze aandeelhouder een uittreedrecht, in de zin van een schadeloosstelling. Dit uittreedrecht geldt alleen indien de verkrijgende vennootschap een naamloze vennootschap is.18 ‘Voor eventuele gebreken in de procedure of andere nadelige gevolgen van een fusie tussen een NV en een BV die niet met schadeloosstelling kunnen worden opgelost, bevat de wet daarnaast de algemene waarborgen in de vorm van de geschillenregeling, het enquêterecht en de mogelijkheid om besluiten door de rechter te laten vernietigen’, aldus de wetgever.19

Art. 2:330a lid 1 BW brengt tot uitdrukking dat de houders van stemrechtloze aandelen alleen een verzoek tot schadeloosstelling kunnen indienen indien de verkrijgende vennootschap geen BV is. Het uittreedrecht geldt aldus alleen indien de verkrijgende vennootschap een NV (en geen BV) is. Bij gebrek aan het stemrechtloze aandeel in het NV-recht, kan de stemrechtloze aandeelhouder in de verdwijnende BV geen stemrechtloze aandeelhouder in de NV worden. Indien de verkrijgende vennootschap een BV is, die geen stemrechtloze aandelen kent, geldt het uittreedrecht niet.20 Indien stemrechtloze aandelen in een verkrijgende BV moeten worden toegekend, zal aldus eerst een statutenwijziging van de verkrijgende BV moeten plaatsvinden teneinde in die aandelen te voorzien.21

Het verzoek tot schadeloosstelling moet schriftelijk aan de vennootschap worden gedaan binnen een maand nadat de vennootschap de stemrechtloze aandeelhouder heeft medegedeeld dat hij om schadeloosstelling kan verzoeken. De mededeling van de vennootschap moet voldoen aan het bepaalde in art. 2:223 BW. Praktisch is deze mededeling en de schriftelijke waardebepaling door de deskundige, overeenkomstig art. 2:330a lid 2 BW, tegelijk met het voorstel tot fusie aan de stemrechtloze aandeelhouder te zenden.22

Art. 2:330a lid 2 BW geeft een regeling voor de wijze waarop de schadeloosstelling wordt bepaald. De hoogte daarvan zal aan de hand van de nominale waarde van de aandelen worden vastgesteld. Daarnaast zal de schadeloosstelling ook een element voor het verlies van dividendinkomsten, andere financiële aanspraken of voor het verlies van stemrecht bevatten.23

Art. 2:330a lid 2 BW biedt echter ook de mogelijkheid dat in de statuten of in een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouder(s) partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling zijn opgenomen. Indien de statuten of de overeenkomst een duidelijke maatstaf bevat aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld, dan behoeven geen deskundigen te worden benoemd. Indien een duidelijke maatstaf ontbreekt, dan stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming van de bepalingen in de statuten of de overeenkomst over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling. In het kader van de omzetting merkte ik reeds op dat in de literatuur24 mijns inziens wordt terecht opgemerkt dat de prijsbepalingsregeling in de zin van art. 2:181 lid 4 BW specifiek op omzetting dient te zien, wil die regeling ingeval van omzetting toepassing kunnen vinden. Daarnaast zou naar analogie van art. 2:192 lid 3 en 2:195 lid 4 BW de statutaire prijsbepalingsregeling bij omzetting eerst van toepassing zijn nadat de aandeelhouder met die regeling heeft ingestemd.25 Dit geldt mijns inziens in gelijke mate in het kader een prijsbepalingsregeling als bedoeld in art. 2:330a lid 2 BW.

De achtergrond van deze regeling is te voorkomen dat de vennootschap bij de invoering van stemrechtloze aandelen ‘in geval van een fusie veel tijd en moeite moet steken om tot overeenstemming met de stemrechtloze aandeelhouders over hun positie na de fusie te komen, en met name over de hoogte van de schadeloosstelling. Mocht geen overeenstemming bereikt worden met de stemrechtloze aandeelhouders over hun positie na de fusie, dan hoeft de procedure tot de vaststelling door de rechter van de hoogte van de schadeloosstelling slechts geringe tijd te vergen, omdat er dan een statutaire regeling bestaat waarop de deskundigen zich kunnen baseren. De stemrechtloze aandeelhouder is bekend met die statuten of de overeenkomst, zodat hij weet hoe die schadeloosstelling te zijner tijd zal worden vastgesteld’, aldus de wetgever.26

De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit. Op deze berichtgeving is art. 2:314 lid 2 BW van toepassing. Uit dat artikel en uit art. 2:326 BW volgt tevens dat het deskundigenbericht moet worden verkregen alvorens het besluit tot fusie kan worden genomen. Op deze wijze verkrijgt de stemrechtloze aandeelhouder inzicht in de gevolgen van het voorgenomen besluit tot fusie en kan hij een beredeneerde afweging maken. Het deskundigenbericht moet bij de oproep van de algemene vergadering waarin over het besluit tot fusie wordt beslist worden meegezonden.27 In het kader van art. 2:181 lid 4 BW merkte ik al op dat de regeling omtrent de deskundigen bij omzetting vragen oproept, welke vragen ook opkomen bij de regeling omtrent de deskundigen bij fusie. Ik volsta met verwijzing daarnaar.28

Art. 2:330a lid 3 BW brengt tot uitdrukking dat de schadeloosstelling ten behoeve van de stemrechtloze aandeelhouder op het moment van het verlijden van de fusieakte op de derdenrekening van de notaris moet staan.29 Uit het artikellid volgt ook als hoofdregel dat op het moment dat de aandelen vervallen de schadeloosstelling moet zijn voldaan. Indien evenwel het fusievoorstel bepaalt dat de verkrijgende rechtspersoon de schadeloosstelling moet voldoen, behoeft de schadeloosstelling niet te zijn voldaan voordat de fusieakte wordt gepasseerd. Alleen de stemrechtloze aandelen waarvoor schadeloosstelling is verzocht, vervallen.30 Voor de stemrechtloze aandelen waarvoor geen schadeloosstelling wordt verzocht, worden ex art. 2:311 lid 2 BW aandelen toegekend in het kapitaal van de verkrijgende vennootschap, aldus de wetgever.31 De vraag is, gelijk als bij omzetting, wat voor soort aandelen de stemrechtloze aandeelhouder in de verdwijnende BV in de verkrijgende NV dan verkrijgt.32

Bij het vervallen van de aandelen gaat het om verval van rechtswege.33 Gelijk ik reeds opmerkte bij omzetting, is ook hier niet duidelijk wat de wetgever met ‘vervallen’ bedoelt.

Art. 2:333a BW geeft een regeling voor de driehoeksfusie. Een driehoeksfusie is een fusie waarbij een verdwijnende vennootschap met een verkrijgende vennootschap die deel uitmaakt van een concern fuseert, waarbij de aandeelhouders aandelen in de groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap krijgen. Art. 2:333a BW bepaalt dat de akte van fusie kan bepalen dat de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschappen aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. Zij worden dan geen aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap. Een dergelijke fusie is slechts mogelijk, indien de groepsmaatschappij alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft. De art. 2:317 lid 1 tot en met 4, 2:330 en 2:331 BW zijn op het besluit van de groepsmaatschappij van overeenkomstige toepassing. De groepsmaatschappij die de aandelen toekent geldt naast de verkrijgende vennootschap als fuserende rechtspersoon. Op haar rusten de verplichtingen die op grond van art. 2:312 tot en met 2:329 en 2:330a lid 1 BW op een verkrijgende vennootschap rusten, met uitzondering van de verplichtingen ex art. 2:316, 2:317, 2:318 lid 4, 2:321 lid 2 en lid 4, 2:323, lid 7 BW. Art. 2:312 lid 2 onder b, 2:320, 2:325 lid 3, 2:326 lid 1 onder b en 2:330a lid 1 BW gelden alsdan niet voor de verkrijgende vennootschap.

Art. 2:333a lid 2 BW stelt als voorwaarde voor de driehoeksfusie dat de groepsmaatschappij – kort gezegd – het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap moet verschaffen. Onder meer het hiervoor besproken art. art: 2:317 lid 1 tot en met 4 en art. 2:330 BW zijn van overeenkomstige toepassing op het besluit tot fusie van de groepsmaatschappij. Voor de positie van de stemrechtloze aandeelhouder is vooral art. 2:333a lid 3 BW van belang, dat als uitgangspunt stelt dat de verplichtingen van de verkrijgende vennootschap worden opgelegd aan zowel de groepsmaatschappij die de aandelen uitreikt als aan de verkrijgende vennootschap. Art. 2:330a lid 1 BW is een van die verplichtingen, die van toepassing is op de groepsmaatschappij. De schadeloosstelling voor houders van stemrechtloze aandelen van art. 2:330a BW is gerelateerd aan de toekenning van aandelen en geldt alleen voor de groepsmaatschappij. De verkrijgende vennootschap wordt in art. 2:333 lid 3 BW vrijgesteld van de verplichting als bedoeld in art. 2:330a lid 1 BW.34 De parlementaire geschiedenis bij art. 2:330a BW noemt de driehoeksfusie expliciet: “In geval van een driehoeksfusie is niet bepalend of deverkrijgende vennootschap een naamloze vennootschap of besloten vennootschapis, maar of de groepsmaatschappij die bij toepassing van artikel 333a de aandelentoekent een naamloze vennootschap [is].”35

Dortmond heeft terecht vraagtekens gesteld bij deze regeling.36 Indien de groepsmaatschappij een BV is, dan kunnen de stemrechtloze aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap ook stemrechtloze aandelen verkrijgen in de groepsmaatschappij- BV. In dat geval zou een vrijstelling voor de schadeloosstelling voor de hand liggen. De wet voorziet daarin echter niet.

De grensoverschrijdende fusie wordt in art. 2:333b e.v. BW geregeld.37 Voor de positie van de stemrechtloze aandeelhouder is van belang dat een (verdwijnende) BV kan fuseren met een kapitaalvennootschap die opgericht is naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie of de Europese Economische Ruimte (art. 2:333c lid 1 eerste volzin). De grensoverschrijdende driehoeksfusie wordt geregeld in art. 2:333c lid 3 BW. Ook bij een grensoverschrijdende fusie vinden (onder meer) de eerder besproken art. 2:311 lid 2, 2:312, 2:317 en 2:326 BW toepassing. Dat geldt ook voor art. 2:330 BW. In het tweede lid van dat artikel wordt art. 2:226 lid 2 BW ten aanzien van een fusie van het hierna te bespreken art. 2:333h BW niet van toepassing verklaard. Reden daarvoor is dat het inherent aan een grensoverschrijdende (‘outbound’) fusie is, waarbij de verkrijgende vennootschap een buitenlandse vennootschap is, dat de plaats van vergadering in het buitenland zal liggen.38

In aanvulling op het bepaalde in art. 2:312 en 2:326 BW bepaalt art. 2:333d BW onder meer dat het gezamenlijke voorstel tot fusie een voorstel voor de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van art. 2:333h BW vermeldt. Lid 1 tot en met 3 van dat (laatste) artikel bepalen dat indien de verkrijgende vennootschap een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat van de EU of de EER is, de aandeelhouder van een verdwijnende vennootschap die tegen het fusievoorstel heeft gestemd, en iedere houder van aandelen zonder stemrecht, binnen een maand na de datum van het besluit bij de verdwijnende vennootschap een verzoek tot schadeloosstelling kan indienen. Art. 2:330a BW geldt in dat geval niet. Het bedrag van de schadeloosstelling wordt vastgesteld door een of meer onafhankelijke deskundigen. De deskundigen brengen over de waardebepaling schriftelijk bericht uit, waarop art. 2:314 lid 2 BW van toepassing is. Indien tussen partijen op grond van de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, bepalingen over de vaststelling van de waarde van de aandelen of de vaststelling van de schadeloosstelling gelden, stellen de deskundigen hun bericht op met inachtneming daarvan. De benoeming van deskundigen kan achterwege blijven, indien de statuten of een overeenkomst waarbij de vennootschap en de desbetreffende aandeelhouders partij zijn, een duidelijke maatstaf bevatten aan de hand waarvan de schadeloosstelling zonder meer kan worden vastgesteld. De aandelen waarop het verzoek betrekking heeft, vervallen op het moment dat de fusie van kracht wordt.

Art. 2:333h BW komt er ten aanzien van de positie van de stemrechtloze aandeelhouder erop neer dat, ingeval van fusie tussen een Nederlandse, verdwijnende BV en een verkrijgende vennootschap in een ander EU- of EER-land, de stemrechtloze aandeelhouder een maand na het besluit tot fusie van de verdwijnende vennootschap schadeloosstelling bij die verdwijnende vennootschap kan vragen. Art. 2:330a BW is in dit geval niet van toepassing.39 Daardoor wordt voorkomen dat er twee procedures tot bepaling van de schadeloosstelling gevoerd zouden moeten worden.40 Art. 2:333h lid 2 BW kent daarvoor een aparte, aan art. 2:330a lid 2 BW gelijkluidende, regeling. Lid 3 van beide artikelen is wel afwijkend. Bij een grensoverschrijdende fusie is niet bepaald dat de notaris de fusieakte niet passeert voordat de schadeloosstelling is voldaan; daarvoor geldt een aparte regeling in art. 2:333i lid 3 en 4 BW.

In de literatuur41 wordt terecht opgemerkt dat het bij een grensoverschrijdende fusie ook goed mogelijk is dat de verkrijgende vennootschap stemrechtloze aandelen kent, zodat niet per definitie hoeft te worden voorzien in een schadeloosstelling voor de stemrechtloze aandeelhouder in de verdwijnende vennootschap. Een andere genoemde mogelijkheid is dat de stemrechtloze aandeelhouder een aandeel met volledig of beperkt stemrecht in de verkrijgende vennootschap krijgt toegekend.42 Niettemin biedt art. 2:333h BW deze aandeelhouder bescherming, die tegen zijn wil met het recht van een andere lidstaat te maken krijgt.