11.6.6 Bestuurder houdt handelen verborgen: Duits recht

564. De problematiek van de verjaring van de rechtsvordering van een rechtspersoon op de bestuurder die zijn schadeveroorzakende gedrag verborgen houdt, doet zich in het Duitse recht voor in een enigszins andere context. In het Duitse recht hangt de start van de verjaringstermijn voor het type vorderingen dat ik hier behandel, namelijk niet af van de kennis van de rechtspersoon. Ook in het Duitse recht lopen vennootschappen1 het risico dat hun rechtsvordering op een frauderende bestuurder verjaart voordat iemand anders dan die bestuurder zelf weet krijgt van de schade en de aansprakelijke persoon. Het al dan niet toerekenen van de kennis van de bestuurder aan de vennootschap biedt in Duitsland echter geen oplossing. Naar Duits recht start uitsluitend de zogeheten ‘regelmatige verjaringstermijn’ van drie jaar aan het eind van het jaar dat de schuldeiser zowel kennis verkrijgt van de omstandigheden die de grondslag vormen voor zijn aanspraak als met de persoon van de schuldenaar, of hij daarvan zonder grove nalatigheid kennis zou hebben moeten krijgen (§ 195 j^o§ 199 BGB).2 De rechtsvorderingen van de GmbH en de AG op de bestuurder wegens schending van de plicht om bij het besturen de juiste zorgvuldigheid te betrachten, kennen echter geen regelmatige verjaringstermijn. De verjaringstermijn voor dit type rechtsvorderingen bedraagt vijf jaar bij ‘gewone’ vennootschappen en tien jaar bij beursgenoteerde ondernemingen (zie § 43 GmbHG en § 93 AktG). Deze termijnen beginnen op grond van § 200 BGB te lopen op het moment van het ontstaan van de aanspraak.3 De verjaring wordt niet geschorst doordat de schadeveroorzakende bestuurder het ontstaan van de schade verborgen houdt4 en evenmin door het feit dat hij nog in functie is.5 Een Duitse vennootschap is in geval van verzwegen schade in beginsel dus nog slechter af dan een Nederlandse. In de literatuur is wel verdedigd dat het verzwijgen van de aanspraak zelf geldt als een schending van de zorgvuldigheidsplicht (in Nederlandsrechtelijke termen: als onbehoorlijk bestuur), en dat de verjaringstermijn pas begint te lopen wanneer het schadeveroorzakende feit alsnog bekend wordt. Het BGH heeft dit standpunt echter afgewezen. Aanvaarding ervan zou namelijk meebrengen dat de start van de verjaringstermijn alsnog zou afhangen van de kennis van de vennootschap. Dat is in strijd met de tekst van de wet.6 Dat betekent niet dat de AG of GmbH volledig met lege handen staat. Het BGH heeft namelijk ook uitgemaakt dat aan een bestuurder die zijn schadeveroorzakende handelen op onoorbare wijze verborgen heeft, een beroep op verjaring worden kan ontzegd wegens rechtsmisbruik en strijd met de goede trouw. Deze ontzegging wordt dan gegrond op § 242 BGB, een equivalent van art. 6:2 lid 2 BW (derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid).7 Fleischer heeft er in 2014 voor gepleit af te stappen van dergelijke beoordelingen in het individuele geval en in Duitsland een bijzondere wettelijke verjaringsregeling in te voeren voor het geval waarin een bestuurder opzettelijk schadeveroorzakende feiten verbergt of daarover opzettelijk verkeerde informatie verschaft.8

Doordat voor de start van de verjaringstermijn van schadevergoedingsvorderingen op bestuurders wegens onbehoorlijk bestuur in Duitsland geen kennis vereist is van enig feit, is de oplossing in geval van een frauderende bestuurder dus beperkt tot de toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zoals ik hiervoor heb geschetst, biedt het Nederlandse recht een groter arsenaal aan mogelijkheden.