6.5.3 Midland Bank-principe

Indien een belastingplichtige zowel belaste als vrijgestelde prestaties verricht, doet zich de vraag voor op welke wijze moet worden vastgesteld in hoeverre gemaakte kosten worden gebruikt voor belaste handelingen in de zin van artikel 168 Btw-richtlijn.

In het arrest BLP, waarin de vraag voorligt of de btw op kosten die zijn gemaakt met het oog op een vrijgestelde verkoop van een deelneming voor aftrek in aanmerking komt, oordeelt het Hof van Justitie dat de woorden ‘gebruikt voor’ in de zin van artikel 17 Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 168 Btw-richtlijn), vooronderstellen dat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen de gemaakte kosten en een handeling in een later stadium.1 Het arrest draagt daarmee in mijn ogen reeds de kiem van de zogenoemde verdisconteringstoets2 die in het Midland Bank-arrest verder is uitgewerkt.3 Als gevolg van deze overwegingen komt het Hof van Justitie tot de slotsom dat geen aftrek mogelijk is van de btw die drukt op de kosten die zijn gemaakt met het oog op de verkoop van de deelneming, aangezien de kosten een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang hebben met de vrijgestelde verkoop.

In het arrest Midland Bank wordt het vereiste van rechtstreekse en onmiddellijke samenhang verder ingevuld. Het gaat om de verkoop van een deelneming door Midland Bank aan een Amerikaanse afnemer. Na de verkoop ontstaat een geschil met betrekking tot deze verkoop. In het kader van de beslechting van dit geschil krijgt Midland Bank advocaatkosten in rekening gebracht. Met een beroep op artikel 17 lid 3 onderdeel c jo. artikel 13 punt B, onderdeel a en d Zesde BTW-Richtlijn (thans: artikel 169 letter c jo. artikel 135 lid 1 onderdeel f Btw-richtlijn) claimt Midland Bank teruggaaf van de btw die drukt op deze advocaatkosten.

Onder verwijzing naar het arrest BLP brengt het Hof van Justitie in herinnering dat de woorden ‘gebruikt voor’ betekenen dat een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang moet bestaan tussen de gemaakte kosten en belaste handelingen in een later stadium. Omdat de verwijzende rechter in de prejudiciële vragen had verzocht om een nadere invulling van de ‘rechtstreekse en onmiddellijke samenhang’, geeft het Hof van Justitie aan dat het onmogelijk is om een nauwkeurige definitie te geven voor alle verschillende situaties die zich voordoen in alle voorkomende handels- en bedrijfstransacties. Vervolgens gaat het Hof van Justitie in op de vraag of ook aftrek van voorbelasting moet bestaan voor kosten die weliswaar niet rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met een aftrekgerechtigde activiteit (de verkoop van de deelneming), maar met een handeling die hieruit voortvloeit (het geschil).

Om deze vraag te beantwoorden, grijpt het Hof van Justitie net als in het arrest BLP terug op artikel 2 Eerste richtlijn, waarin is bepaald dat bij elke transactie inzake productie of distributie btw is verschuldigd onder aftrek van de btw waarmee de onderscheiden elementen van de prijs rechtstreeks zijn belast. Dit uitgangspunt, zo oordeelt het Hof van Justitie, in combinatie met het in BLP geformuleerde beginsel dat sprake moet zijn van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de gemaakte kosten en een belaste handeling in een later stadium, maakt dat het recht op aftrek van de btw die op de ingekochte goederen of diensten drukt, vooronderstelt dat de kosten die voor het verwerven van die goederen of diensten zijn gemaakt, één van de bestanddelen van de prijs van de belaste handelingen is waarbij gebruik is gemaakt van deze goederen en diensten.4 Via deze weg oordeelt het Hof van Justitie dat de kosten die zijn gemaakt in verband met het geschil over de verkoop van de deelneming niet kunnen worden geacht te zijn opgenomen in de bestanddelen van de prijs van deze verkoop. Deze kosten kwamen immers pas ná de verkoop op. Dientengevolge bestaat geen rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de gemaakte advocaatkosten en de verkoop van de deelneming. Op deze voet kan de voorbelasting die drukt op de advocaatkosten dus niet volledig in aftrek worden gebracht. Het Hof van Justitie vervolgt echter met vast te stellen dat de kosten van de diensten deel uitmaken van de algemene kosten van Midland Bank. Als een gevolg hiervan wordt verondersteld dat de kosten bestanddelen zijn van de prijs van de producten van de onderneming. Er bestaat derhalve een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen de gemaakte advocaatkosten en de bedrijfsactiviteit van de belastingplichtige, zodat een recht op aftrek op basis van de pro rataregeling van artikel 174 Btw-richtlijn moet worden toegekend.