III.11.2.4.1 Staatssteun

Subsidieverlening kan onder omstandigheden worden aangemerkt als staatssteun in de zin van art. 107 VWEU. Op grond van deze bepaling zijn verboden steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Het begrip staatssteun is zoals gezegd ruimer dan enkel subsidies.1 Wanneer sprake is van verboden staatssteun als hiervoor bedoeld, dan is in beginsel sprake van steun die onverenigbaar is met de interne markt.2 Dit is anders indien de staatssteun valt onder de in art. 107 lid 2 en 3 VWEU genoemde uitzonderingen.3

Het is de Europese Commissie (hierna: de Commissie) die middels een beschikking in een concreet geval een oordeel geeft over het al dan niet met de interne markt verenigbare karakter van de subsidie.4 Daartoe dient een potentieel met het Verdrag onverenigbare steunmaatregel bij de Commissie te worden aangemeld.5 Er geldt dan op grond van art. 108 lid 3 VWEU een zogenaamde ‘standstill-verplichting’:

Wanneer de Commissie achteraf oordeelt dat de subsidieverlening onverenigbaar is met de interne markt, bepaalt zij conform art. 108 lid 2 VWEU dat de steunmaatregel moet worden opgeheven of gewijzigd. Een en ander resulteert in een terugvorderingsbeschikking.7 Dat kan leiden tot een verplichting tot terugvordering voor de betreffende lidstaat. Deze terugvordering geschiedt op grond van het nationale recht.8 Dat betekent dat een bevoegdheidsgrondslag in het nationale recht moet worden gevonden voor de terugvordering van een verboden steunmaatregel.9

Gelet op het beginsel van nationale procedurele autonomie staat het de lidstaat vrij te kiezen op welke wijze zij, indien een unierechtelijke regeling daaromtrent ontbreekt, uitvoering geven aan het Europese unierecht.10 Daarbij dienen het gelijkwaardigheidsbeginsel en het doeltreffendheidsbeginsel in acht genomen te worden. Het gelijkwaardigheidsbeginsel houdt in dat het nationale recht voor een unierechtelijke situatie niet ongunstiger mag zijn dan voor een lauter nationale situatie.11 Het doeltreffendheidsbeginsel betekent dat de uitoefening van rechten welke voortvloeien uit het Unierecht niet uiterst moeilijk of praktsich onmogelijk mag worden gemaakt.12 Het beginsel van nationale procedurele autonomie heeft consequenties met betrekking tot de terugvordering van een subsidie wanneer deze blijkt te kunnen worden aangemerkt als een onverenigbare steunmaatregel. Naar Nederlands recht dient een subsidie in de zin van art. 4:21 Awb, alvorens deze kan worden teruggevorderd, te worden ingetrokken. Aan een terugvorderingsbeschikking gaat aldus een intrekkingsbeschikking vooraf.13

Als gevolg van het effectiviteitsbeginsel is een lidstaat nagenoeg steeds gehouden om tot terugvordering over te gaan wanneer sprake is van een Unierechtelijke plicht tot terugvordering.14 Zo kan door de nationale autoriteiten geen vertrouwen worden gewekt over het al dan niet toelaatbaar zijn van verleende steun. Het betreft een exclusieve bevoegdheid van de Europese Commissie, zodat ook enkel de Commissie vertrouwen kan wekken.15 Voorts worden eisen gesteld aan de geadresseerde van een steunmaatregel. Deze dient zich te gedragen als een behoedzaam ondernemer. Dat betekent dat hij zich ervan dient te vergewissen of de procedure van art. 108 VWEU is gevolgd, wat zoveel wil zeggen als dat de subsidieontvanger moet controleren of de steun bij de Commissie is aangemeld.16 Pas wanneer de subsidieontvanger zich als een behoedzaam ondernemer heeft gedragen, mag deze gerechtvaardigd vertrouwen op de rechtmatigheid van de steun.17 Alleen wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden, kan dit anders liggen. Van dergelijke omstandigheden is echter niet snel sprake.18 Dat een en ander voor de geadresseerde van een steunmaatregel erg nadelig kan zijn, laat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak inzake Fleuren Compost BV zien. Fleuren had een bijdrage ontvangen op grond van de zogenaamde BPM-regeling, een steunregeling die door de Commissie was goedgekeurd. Aan Fleuren was de steun echter toegekend na afloop van de looptijd van de steunregeling. De Commissie oordeelde dat sprake was van een onverenigbare steunmaatregel. Er ontstond een verplichting tot terugvordering. Fleuren beriep zich onder meer op een publicatie in de Staatscourant, waaruit zij had afgeleid dat de steun door de Commissie was goedgekeurd. Dit kon Fleuren echter niet baten. De Afdeling benadrukt de eigen verantwoordelijkheid van Fleuren om na te gaan of de betreffende steun in overeenstemming was met het Unierecht. Voorts kan worden gewezen op het Alcan-arrest van het HvJ EG.19 Het feit dat de Duitse overheid eveneens een rol had gespeeld in het kader van de steun, leidde niet tot gerechtvaardigd vertrouwen bij Alcan.

Het is de vraag of voornoemde uitgangspunten uit de jurisprudentie van het HvJ niet soms tot problemen kunnen leiden. Betwijfeld kan bijvoorbeeld worden of de bepalingen uit de subsidietitel van de Awb20 steeds voldoende grondslag bieden.21 Zo kan op grond van de subsidietitel intrekking plaatsvinden waneer de subsidiebeschikking onjuist is. Veelal is vereist dat de subsidieontvanger deze onjuistheid kende of behoorde te kennen, ook wel aangeduid als kennelijke onjuistheid van de subsidiebeschikking.22 In het kader van kennelijke onjuistheid geldt in unierechtelijke context dat de geadresseerde van de steunmaatregel zich moet gedragen als een behoedzaam ondernemer. Betwijfeld kan worden in hoeverre steeds kan worden gezegd dat een subsidieontvanger op de hoogte is, dan wel redelijkerwijs op de hoogte kan zijn van het feit dat de steun niet is aangemeld, dan wel is aangemeld maar (nog) niet door de Commissie is goedgekeurd.23 Zoals hiervoor reeds is besproken, wordt in het kader van de subsidietitel van de Awb onder kennelijke onjuistheid van de subsidiebeschikkingen veelal begrepen een meer evidente onjuistheid van de subsidiebeschikkingen.24 Het HvJ gaat daarentegen uit van een hoge mate van deskundigheid van betrokken burgers en spreekt in dat kader over de ‘professionele marktdeelnemer’.25

Voorts is de termijn voor terugvordering van subsidies die worden gekwalificeerd als verboden staatssteun van belang. Wanneer de Commissie heeft geoordeeld dat een steunmaatregel onverenigbaar is in de zin van art. 107 VWEU en dus een verplichting tot terugvordering ontstaat, kan terugvordering op grond van art. 15 Verordening (EG) nr. 659/1999 (de Procedureverordening) gedurende 10 jaar geschieden. Het betreft een verjaringstermijn. Wanneer deze termijn wordt vergeleken met bijvoorbeeld de vervaltermijn voor terugvordering in de subsidietitel van de Awb, valt op dat deze termijn aanmerkelijk korter is. Op grond van art. 4:57 lid 4 Awb geldt namelijk dat onverschuldigd betaalde subsidies slechts gedurende 5 jaar kunnen worden teruggevorderd. Het arrest Alcan26 van het HvJ EG betrof een vergelijkbare situatie in Duitsland. Er was sprake van een onverenigbare steunmaatregel, hetgeen leidde tot een verplichting tot terugvordering. Het Duitse recht bevatte echter een termijn binnen welke tot terugvordering moest worden overgegaan. Deze termijn was inmiddels verstreken. Dat ontslaat de lidstaat echter niet van de verplichting om tot terugvordering over te gaan. Het HvJ EU overwoog:

Wanneer de Commissie dus heeft beslist dat een steunmaatregel onverenigbaar is en moet worden teruggevorderd, kan de lidstaat zich aldus niet beroepen op het verstrijken van nationale verjaringstermijnen.

Wat rest is terugvallen op buitenwettelijke bevoegdheden.27 Zoals in paragraaf 3.2.2 is beschreven is het gelet op de jurisprudentie mogelijk om op grond van een geïmpliceerde bevoegdheid tot intrekking over te gaan.28 Ook een ongeschreven bevoegdheid tot terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald, wordt in de rechtspraak erkend.29

Om (onder meer) voornoemde problemen te ondervangen, is reeds in 2008 een wetsvoorstel inzake de terugvordering van staatssteun ingediend.30 In dit wetsvoorstel is in de eerste plaats een expliciete bevoegdheidsgrondslag opgenomen voor het lager vaststellen van de subsidie, dan wel het intrekken van de subsidieverlening respectievelijk subsidievaststelling voor gevallen waarin, kort gezegd, een Europeesrechtelijke verplichting bestaat tot terugvordering van verboden staatssteun. Discussies over de vraag of de huidige bepalingen van titel 4.2 Awb in het kader van terugvordering van staatssteun voldoende grondslag bieden, worden met deze grondslag voorkomen. Daarnaast worden op grond van dit wetsvoorstel de artikelen 4:49 en 4:57 Awb gewijzigd in die zin dat de verjaringstermijn van vijf jaar ingeval van terugvordering van verboden staatssteun niet van toepassing zijn. Tot op heden ligt dit wetsvoorstel bij de Tweede Kamer.