II.6.4.4.1 Derivaten en commodity trades

Eerder is al genoemd dat de privaatrechtelijke duiding van rechtsverhoudingen niet doorslaggevend is voor de toepassing van de Wet OB 1968 en dat uiteindelijk de commerciële en economische realiteit prevaleert boven wat partijen op papier vastleggen.1 Dit geldt ook bij de beoordeling van potentiële kredietverhoudingen. Deze zelfstandige beoordeling van rechtsverhoudingen voor de omzetbelasting kan aanleiding geven bepaalde derivaten en commodity trades, zoals die in paragraaf 6.2 zijn besproken, als uitlenen van geld aan te merken. Bij bedoelde commodity trades is dat denkbaar als de bank op geen moment de macht heeft verkregenwerkelijk als eigenaar over de goederen te beschikken. In dat geval kan geen sprake zijn van een levering van goederen aan en door de bank, maar blijft enkel een terbeschikkingstelling van geld en een terugbetaling van dat geld met een opslag over. De arresten van het Hof van Justitie in de zaken Auto LeaseHolland en Fast Bunkering Klaipeda kunnen de basis vormen voor een argument dat een overdracht of overgang van de macht om als eigenaar te kunnen beschikken ontbreekt.2 Een mogelijke lezing van beide arresten is dat ‘de macht om als eigenaar te beschikken’ een vrij feitelijke beschikkingsmacht vereist. Van dezelfde strekking is de uitspraak van Hof Amsterdam die is te kennen uit het arrest van de Hoge Raad in BNB 1998/127.3