Einde inhoudsopgave
Het schuldige geheugen? (SteR nr. 32) 2017/III.6.1.1.1.a
Kritiek op afzonderingstheorie
mr. D.A.G. van Toor, datum 22-02-2017
- Datum
22-02-2017
- Auteur
mr. D.A.G. van Toor
- JCDI
JCDI:ADS459215:1
- Vakgebied(en)
Strafprocesrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Film uit 2000 van regisseur Robert Zemeckis en gedistribueerd door 20th Century Fox en DreamWorks.
Film uit 2007 van regisseur Sean Penn en gedistribueerd door Paramount.
‘[I]n perfect privacy no one has any information about X, no one pays any attention to X, and no one has physical access to X.’ R. Gavison, ‘Privacy and the Limits of Law’, Yale LawJournal 1980, 3, p. 428.
E.J. Bloustein, ‘Privacy is Dear at Any Price: A Response to Professor Posner’s Economic Theory’, Ga. L. Rev. 1978, 3, p. 445-446.
E.J. Bloustein, ‘Privacy is Dear at Any Price: A Response to Professor Posner’s Economic Theory’, Ga. L. Rev. 1978, 3, p. 452.
https://www.bnr.nl/nieuws/sport/10043283/oud-wielrenner-boogerd-bekent-doping?disableUserNav=true, laatst geraadpleegd op 6 januari 2017.
http://online.wsj.com/news/articles/SB10001424127887324734904578241801441261928, laatst geraadpleegd op 6 januari 2017.
P.H. Blok, Het recht op privacy: Een onderzoek naar de betekenis van het begrip ‘privacy’ inhet Nederlandse en Amerikaanse recht (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 24-25.
P.H. Blok, Het recht op privacy: Een onderzoek naar de betekenis van het begrip ‘privacy’ in het Nederlandse en Amerikaanse recht (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 25.
J.H. Moor, ‘Towards a Theory of Privacy in the Information Age’, Computers and Society 1997, 3, p. 26-32. Zie ook P.H. Blok, Het recht op privacy: Een onderzoek naar de betekenisvan het begrip ‘privacy’ in het Nederlandse en Amerikaanse recht (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2002, p. 243.
J.H. Moor, ‘Towards a Theory of Privacy in the Information Age’, Computers and Society 1997, 3, p. 28.
Bankston en Soltani nemen als rekenvoorbeeld een observatie te voet, per auto en op afstand met GPS en concluderen dat een observatie met auto’s 775 keer zo duur is als met GPS (en de kosten van een observatie te voet liggen daartussen). Zie K.S. Bankston & A. Soltani, ‘Tiny Constables and the Cost of Surveillance: Making Cents Out of UnitedStates v. Jones’, The Yale Law Journal Online 2014, 123, p. 341-350.
C. Fried, ‘Privacy: A Moral Analysis’, Yale Law Journal 1968, 3, p. 482 en C. Fried, ‘Privacy: A Rational Context’, in: M.D. Ermann, M.B. Williams & C. Gutierrez (eds.), Computers,Ethics and Society, New York, NY: Oxford University Press 1990, p. 54. Zie ook A.F. Westin, ‘Social and Political Dimensions of Privacy’, Journal of Social Issues 2003, 2, p. 431 en A.F. Westin, Privacy and Freedom, New York, NY: Atheneum Press 1967.
Het recht op respect voor privacy als recht op afzondering van het leven en informatie brengt echter een aantal problemen met zich. Geheimhouding als zodanig kan immers niet het belang dat mensen aan privacy hechten adequaat en volledig verklaren. Een van de problemen komt duidelijk naar voren in de films Cast Away1 en Into the Wild.2 In Cast Away bezit het karakter Chuck Noland (een rol van Tom Hanks) perfecte privacy op een onbewoond eiland. Hij is daar alleen gestrand na een vliegtuigongeluk en leeft volledig afgezonderd. Anderen kunnen zich op geen enkele wijze bemoeien met of interfereren in zijn leven. In Into the Wild bezit Christopher ‘Alex Supertramp’ McCandless (een rol van Emile Hirsch) perfecte privacy als hij een verlaten bus in Alaska bereikt en daar 113 dagen in leeft. Volgens Gavisons privacyconcept3 hebben Noland en McCandless perfecte privacy: hoe meer of langer iemand alleen is en geen enkel (fysiek) contact met anderen heeft, hoe meer privacy hij namelijk heeft. Misschien is dat standpunt goed te verdedigen, maar de vraag rijst of iemand die in anonimiteit en afzondering verblijft op een zinvolle manier van zijn ‘privacy’ gebruik maakt. Door de film Cast Away wordt duidelijk dat volledige afzondering voor een langere periode geen prettige ervaring is. Afzondering voor een langere periode leidt (zeer hoogstwaarschijnlijk) onder andere tot gevoelens van eenzaam- en somberheid. Bij een gevoel van eenzaamheid missen de meeste mensen emotioneel, sociaal en intiem contact, waardoor mogelijk deprimerende (of depressieve) gevoelens worden ontwikkeld. In de film gaat Noland uiteindelijk een vriendschap aan met een volleybal om dit sociale hiaat te dichten en deelt persoonlijke informatie en emoties met het object. Het leven in eenzaamheid in Alaska was McCandless’ ultieme droom, maar gezien zijn dagboekaantekeningen (waaronder ‘happiness is only real when shared’) is een eenzaam en afgezonderd leven niet zaligmakend. De afzonderingsratio als zodanig laat derhalve een belangrijk aspect van de privacy onbenoemd: persoonlijk, sociaal, emotioneel, intiem contact met anderen.
De vraag is zelfs of (absolute) afzondering een noodzakelijke voorwaarde voor privacy is. Het lijkt mij dat vrijwel iedereen bepaalde aspecten of informatie van zijn leven privé wil houden, tenminste voor het grote publiek. Binnen vriendschappen wordt informatie echter vrijwillig gedeeld en met verschillende vrienden wordt verschillende informatie gedeeld. Met een geliefde gaat het delen van informatie meestal nog veel verder. We delen derhalve informatie, waarvan we niet willen dat onbekenden of de overheid die bezit (om wat voor reden dan ook). Dit laat zien dat de meeste personen bewust kiezen voor openheid (en intimiteit) tegenover meerdere personen.4 Men kan zelfs verdedigen dat het in intieme relaties delen van informatie het gevoel van privacy ten opzichte van de buitenwereld vergroot. Het delen van informatie (die niet vrijelijk beschikbaar is) maakt een band uniek, betekenisvol- en dieper. Als in een hypothetisch geval de kennis van die personen – bekenden, vrienden, familie en geliefde(n) – wordt gecombineerd, kan een goed (of misschien wel volledig) beeld van het leven en eigenschappen van een persoon worden opgesteld. Op bepaalde momenten en tegenover bepaalde personen verkiezen wij afzondering en geheimhouding, maar de mens streeft geen absolute afzondering na. Privacy omvat dus niet altijd en niet enkel geheimhouding en afzondering. Bloustein noemt het benadrukken van het belang van geheimhouding de ‘overemphasis on concealment’.5 En volgens hem geeft dat een onjuist beeld van de daadwerkelijke ratio van privacy, waar ik mij volledig bij aansluit.
Overigens wordt niet alleen in sociale en intieme relaties grote waarde gehecht aan het openbaar maken, het delen van informatie. In het christendom vervult het bekennen van zonden tijdens het boetesacrament een voorwaarde voor absolutie. In de klinische psychologie moet door de cliënt informatie worden gedeeld over het (mogelijke) psychische probleem, anders kan hij niet worden behandeld. In deze zin is het delen van informatie derhalve een noodzakelijke voorwaarde voor geestelijk en mentaal welzijn. Het ongewenste gedrag moet worden benoemd zodat het kan worden veranderd. Storende, angstige, depressieve cognities moeten worden besproken voordat zij kunnen worden bijgesteld. Ook in de (wieler)sportwereld is de helende werking van een bekentenis inmiddels (in grote mate) bekend. Veel inter- en nationale wielrenners hebben de laatste jaren (al dan niet onder enige vorm van dwang) schoon schip gemaakt en bekend doping te hebben gebruikt. Boogerd vond de confrontatie met een dopingverdenking in het bijzin van zijn zoon ‘pijnlijk’ en wilde zijn leven niet langer op een leugen baseren6 en Armstrong heeft tegen onderzoekers van het anti-dopingagentschap USADA verklaard dat zijn ‘redemption’ in zijn eigen handen ligt en niet kan worden afgedwongen (door bekentenissen van mede-zondaars).7 Het delen van informatie, en niet het afzonderen daarvan, draagt bij aan absolutie en mentaal welzijn. Volledige afzondering en geheimhouding (Gavinsons perfect privacy concept) kunnen daarom geen doel-in-zichzelf zijn. Op het verschil tussen een formalistische privacy (privacy als volledige afzondering van de buitenwereld) en een materiële benadering waarbij het delen van informatie waardevol is voor het privacy concept kom ik in de volgende subparagraaf uitgebreid terug.
Een volgend punt waarom de afzonderingstheorie tekort komt om de reikwijdte en inhoud van het recht op privacy te bepalen, is dat de hoeveelheid privacy die iemand daarbij heeft (tenminste voor het grootste gedeelte) afhankelijk is van gedragingen van andere personen.8 Privacy in deze context stelt namelijk ‘alleen worden gelaten’ of ‘alleen zijn’ centraal. Daarmee wordt duidelijk dat de mate van privacy afhankelijk is van inmenging van anderen in het privéleven. Of iemand alleen is of alleen wordt gelaten, wordt voornamelijk bepaald door de afwezigheid van anderen. Want pas wanneer derden zich afzijdig houden of wanneer de burger succesvol is in het ontwijken van anderen, bezit hij privacy. ‘Dergelijke negatieve definities missen de kern van privacy omdat zij het object van het recht op privacy niet noemen.’9 Het mist derhalve de intrinsieke waarde van privacy. Alleen zijn en in afzondering leven zijn niet intrinsiek goed, zijn geen doel-in-zichzelf. Het is zelfs waarschijnlijker dat alleen zijn en in afzondering leven schadelijk is voor het geestelijke welzijn. Het belang dat privacy beschermt, de intrinsieke waarde van privacy kan niet worden gevonden in de afzonderingstheorie. De inmenging van anderen kan het genot van privacy verstoren, maar dat betekent nog niet dat de afwezigheid van anderen het belang van het recht op privacy volledig of adequaat kan verklaren. De geheimhoudingstheorie mist dus de benoeming van de essentie van het privacyconcept. De waarde en het belang van het recht op privacy hangt samen met een aspect van het leven dat privé en persoonlijk is. Het ontwikkelen en uiten van de persoonlijkheid is het doel-in-zichzelf van privacy.
Het laatste kritiekpunt op de geheimhoudingstheorie komt voort uit de ontwikkeling van computers en de massale opkomst en het gebruik van elektronische apparaten in ons dagelijks leven. Vanwege de ontwikkelingen van de opslag- en analysemogelijkheden die computers bieden, beargumenteert Moor namelijk dat non-intrusion en afzondering onvoldoende waarborgen bieden voor de bescherming van de privésfeer.10 Het is inmiddels een illusie dat wij veel persoonlijke informatie af kunnen schermen van de buitenwereld. Het is immers onmogelijk onszelf volledig te beschermen tegen datavergaring, -analyse en -verspreiding. ‘In a computerized world we leave electronicfootprints everywhere.’11 Dat is de laatste jaren nog sterker geworden doordat veel elektronische apparaten, zoals mobiele telefoons, computers en fotocamera’s, zijn uitgerust met een Global Positioning System (GPS). Door gebruik te maken van zulke apparaten en het internet wordt een elektronische voetafdruk achtergelaten. Omdat elektronische datavergaring, -opslag en -analyse eenvoudig en goedkoop zijn geworden,12 is een andere invulling voor privacy noodzakelijk. Westin en Fried wijzen daarom op het belang van controle over informatie die anderen bezitten: ‘privacy is not simply an absenceof information about us in the minds of others, rather it is the control we have overinformation about ourselves’.13 Het uitgangspunt daarbij is dat derden over een veelheid aan informatie beschikken. Het daadwerkelijke privacyvraagstuk in de computerized culture gaat dan niet over het afschermen van (alle) informatie, maar over het uitoefenen van zeggenschap over informatie die derden bezitten.