Einde inhoudsopgave
Uitbesteding in de financiële sector (O&R nr. 88) 2015/2.5.4
2.5.4 “Eigen” werkzaamheden
mr. drs. P. Laaper, datum 31-08-2015
- Datum
31-08-2015
- Auteur
mr. drs. P. Laaper
- JCDI
JCDI:ADS598741:1
- Vakgebied(en)
Financieel recht / Bank- en effectenrecht
Financieel recht / Financieel toezicht (juridisch)
Voetnoten
Voetnoten
In die zin ook de Inleidende toelichting Rob: “Het gaat bij uitbesteding van (deel) processen steeds om risico’s die een materiële invloed kunnen hebben op de financiële prestaties, financiële positie, continuïteit of reputatie van de instelling. Voor deze beoordeling is een onderscheid tussen bancaire en ondersteunende processen als zodanig niet relevant”.
IOSCO-richtlijnen 2005, p. 1. Het Joint Forum en de CEBS drukken zich in gelijke zin uit. Zo staat er in de Joint Forum-richtlijnen 2005, p. 4: “activities (…) that would normally be undertaken by the regulated entity”; en in de CEBS-richtlijnen 2006, guideline 1, sub a: “activities that would normally be undertaken by the authorized entity”.
IOSCO-richtlijnen 2005, p. 1.
Art. 2, lid 6, Uitvoeringsrichtlijn MiFID: “een proces, een dienst of een activiteit (…) die anders door de beleggingsonderneming zelf zou worden verricht”. Art. 13, lid 28, Solvency II: “een proces, een dienst of een activiteit (…) die anders door de verzekerings- of herverzekeringsonderneming zelf zou worden uitgevoerd”.Het is opmerkelijk dat in andere Europese richtlijnen überhaupt geen definitie van uitbesteding wordt gegeven. Aangenomen moet maar worden dat voor deze richtlijnen eenzelfde afbakening geldt.
Zo ook: Czech & Szlachetka 2009, p. 148: “Both, the functions that have been initially undertaken by the firm itself and subsequently mandated to a service provider, and the functions that have been outsourced from the beginning, fall under the definition”.
Het bereik van de uitbestedingsregels is verder beperkt tot werkzaamheden die verband houden met de uitoefening van het bedrijf. Het kan daarbij gaan om werkzaamheden die deel uitmaken van of voortvloeien uit die bedrijfsuitoefening, of van de bedrijfsprocessen ter ondersteuning daarvan.1 De wetsgeschiedenis verduidelijkt: “Er is alleen dan sprake van uitbesteden indien het betreft het uitbesteden van werkzaamheden die normaal worden verricht binnen de financiële onderneming die uitbesteedt”.2
Een dergelijke afbakening werd voor het eerst ingevoegd in de internationale richtlijnen uit 2005 en 2006. Zo staat er in de IOSCO-richtlijnen “the performance of any aspect of the outsourcing firm’s regulated or unregulated functions that could otherwise be undertaken by the entity itself”.3 Dit wordt als volgt verduidelijkt: “It is intended to include only those services that were or can be delivered by internal staff and management”.4 Ook in de Uitvoeringsrichtlijn MiFID en in Solvency II wordt deze beperking expliciet gemaakt.5
Het is niet van belang of een onderneming bepaalde activiteiten nooit zelf heeft verricht, maar deze van meet af aan heeft uitbesteed. Waar het om gaat is dat de activiteiten geacht moeten worden tot de bedrijfsuitoefening te behoren.6
Ik zal deze activiteiten hierna de werkzaamheden noemen die “eigen” zijn aan de uitoefening van het bedrijf of kortweg de “eigen” werkzaamheden.
2.5.4.1 Activiteiten die het fonds zelf niet uitvoeren kan2.5.4.2 Verplichte uitbesteding