4.4.2.3 Behandeling van het pleitbaar standpunt verweer door de strafrechter in feitelijke instantie

Zoals hiervoor uiteengezet heeft de strafkamer van de Hoge Raad in de door haar beoordeelde zaken de criteria toegepast die voor de vaststelling van opzet bepalend zijn, zonder het pleitbare standpunt een rol toe te kennen. Als gevolg daarvan heeft zij zich niet uitgelaten over de beantwoording van de eerste vraag, de vraag wanneer een standpunt pleitbaar is.

De strafrechter in feitelijke instantie heeft het pleitbaar standpunt verweer ook behandeld als een verweer dat is gericht tegen het opzet en incidenteel mede als een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling. Hij heeft de vraag wanneer een standpunt pleitbaar is daarbij wel beantwoord.

In veel fiscale strafzaken waarin een pleitbaar standpunt verweer is gevoerd, is geoordeeld dat niet van een pleitbaar standpunt kan worden gesproken omdat de feiten die aan het pleitbare standpunt ten grondslag zouden moeten liggen, niet konden worden vastgesteld.1 Ik kan dit door middel van een voorbeeld verduidelijken. De vraag waar iemand fiscaal gezien woont, wordt op grond van art. 4 lid 1 AWR bepaald aan de hand van de feiten en omstandigheden. Art. 4 AWR bevat een open norm die steeds door toepassing van het recht op de feiten moet worden ingevuld. Zoals uit hoofdstuk 2 in paragraaf 2.5.3.2 naar voren is gekomen, leent deze vraag zich daarom bij uitstek voor een pleitbaar standpunt. Dat betekent echter niet dat iedere belastingplichtige die stelt dat hij in het buitenland woont en niet binnenlands belastingplichtig is, een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Een dergelijk standpunt kan pas pleitbaar zijn als er ook voldoende feitelijke aanknopingspunten zijn voor een buitenlandse woonplaats.

In deze zaken heeft de strafrechter in feitelijke instantie zich met de beantwoording van de tweede vraag, de vraag wanneer het pleitbare standpunt tot het ontbreken van opzet moet leiden, vervolgens niet meer hoeven bezig houden.

Uit een aantal uitspraken in feitelijke instantie – waarin de feiten die aan het pleitbaar standpunt ten grondslag moesten liggen blijkbaar wel konden worden vastgesteld – is op te maken dat de beoordeling of een standpunt pleitbaar is, heeft plaatsgevonden aan de hand van objectieve criteria.2

In twee vonnissen in eerste feitelijke instantie die vóór het arrest van de strafkamer van de Hoge Raad uit 2012 zijn gewezen is vervolgens, zoals ook in de fiscale boetejurisprudentie tot nu toe, zonder dat de subjectieve omstandigheden in de overwegingen werden betrokken, overwogen dat het pleitbare standpunt de vaststelling van opzet in de weg staat.3 In deze vonnissen is de strafrechter bij de beantwoording van de tweede vraag derhalve van objectieve werking van het pleitbare standpunt uitgegaan. Uit de zojuist besproken arresten van de strafkamer van de Hoge Raad is echter op te maken dat zij de criteria die voor de vaststelling van opzet bepalend zijn niet loslaat zodra de onjuiste aangifte is gebaseerd op een pleitbaar standpunt. Bovendien is de objectieve werking, zoals uit paragraaf 4.3.4 naar voren komt, niet verenigbaar met de invulling van het opzetbegrip in het fiscale strafrecht.

In twee vonnissen in eerste feitelijke instantie die na het arrest van de strafkamer van de Hoge Raad uit 2012 zijn gewezen heeft de beoordeling of het standpunt pleitbaar is weliswaar aan de hand van objectieve criteria plaatsgevonden, maar lijkt de strafrechter ervan uit te gaan dat het standpunt eerder juist dan pleitbaar moet zijn. In deze vonnissen is niet tot een pleitbaar standpunt geconcludeerd.4 Vervolgens heeft de strafrechter naar mijn mening te snel aangenomen dat de verdachte belastingplichtige heeft aanvaard dat zijn aangifte onjuist is en derhalve met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld, zonder aandacht te besteden aan de vraag of de verdachte belastingplichtige wel daadwerkelijk heeft verondersteld onjuist te handelen. Beide laatstgenoemde vonnissen zijn in hoger beroep in 2014 door het Hof ’s-Hertogenbosch vernietigd.5 Dit hof lijkt als eerste strafrechter een koppeling te hebben gemaakt tussen de door de strafkamer van de Hoge Raad genoemde situatie waarin de belastingplichtige redelijkerwijs kon en mocht menen op toelaatbare wijze aangifte te doen en het naar objectieve maatstaven pleitbare standpunt.6 Het hof heeft in de uitspraken weliswaar het begrip pleitbaar standpunt niet gebruikt, maar heeft wel aan de hand van de objectieve criteria die in het fiscale boeterecht voor de vaststelling van een pleitbaar standpunt worden gehanteerd geoordeeld dat de belastingplichtige redelijkerwijs kon en mocht menen op toelaatbare wijze aangifte te doen. In beide uitspraken heeft het hof vervolgens tot het ontbreken van opzet geconcludeerd. Uit een van de hofuitspraken is op te maken dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte ook daadwerkelijk heeft gemeend dat hij juist handelde,7 in de andere uitspraak lijkt dit niet te zijn onderzocht.8

Tot slot is in een aantal uitspraken van de strafrechter in feitelijke instantie van zowel voor als na het arrest van de strafkamer van de Hoge Raad uit 2012 het pleitbaar standpunt begrip ingevuld aan de hand van subjectieve criteria. In deze jurisprudentie lijkt het pleitbare standpunt ook tot het ontbreken van opzet te leiden, maar wordt aan dat pleitbare standpunt de voorwaarde verbonden dat de verdachte belastingplichtige zich heeft gebaseerd op een ondubbelzinnig advies van een deskundige of de inspecteur.9 Het op deze wijze ingevulde pleitbaar standpunt begrip heeft naar mijn mening geen betekenis. Van voorwaardelijk opzet kan immers, zoals in het vorige hoofdstuk in paragraaf 3.4.3.6.6 uiteengezet, al niet meer worden gesproken als een belastingplichtige ervan uit is gegaan dat zijn standpunt en daarmee zijn aangifte juist is. Een ondubbelzinnig advies vormt daarom een te hoge eis voor het ontbreken van voorwaardelijk opzet.10 In deze uitspraken is steeds geoordeeld dat het standpunt niet pleitbaar was, hetgeen, gezien de hoge eis die in dit geval aan het pleitbare standpunt werd gesteld, niet verbazingwekkend is.

Incidenteel is, zoals hiervoor opgemerkt, het pleitbaar standpunt verweer mede behandeld als een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling.11 In het vorige hoofdstuk, in paragraaf 3.4.3.5.5, is geconcludeerd dat de schulduitsluitingsgrond verontschuldigbare rechtsdwaling bij de strafbepalingen die verband houden met het doen van een onjuiste aangifte geen toegevoegde waarde heeft. Het heeft daarom ook geen zin het pleitbaar standpunt verweer als een beroep op verontschuldigbare rechtsdwaling aan te merken. Het pleitbaar standpunt verweer is in deze uitspraken dan ook niet geslaagd.

De behandeling van het pleitbaar standpunt verweer door de strafrechter in feitelijke instantie blijkt derhalve niet eenduidig en niet altijd in overeenstemming met de arresten van de strafkamer van de Hoge Raad te zijn.