11.6.3 Bestuurder houdt handelen verborgen: de verlengingsregeling

546. Heeft de kennis van een frauderende bestuurder te gelden als de kennis van de door hem bestuurde rechtspersoon in het kader van de verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding van de rechtspersoon op de bestuurder? Meer in het bijzonder: indien de bestuurder erin slaagt om de fraude meer dan vijf jaar verborgen te houden, kan hij zich er dan jegens de rechtspersoon op beroepen dat de rechtsvordering is verjaard? Dat zou ik onaanvaardbaar vinden. Door het bestaan van de verlengingsregeling van art. 3:320 j^o 3:321 lid 1 sub d BW en de uitleg die de Hoge Raad daaraan geeft, zou echter de gedachte kunnen postvatten dat de wet wel tot die conclusie dwingt. De onaanvaardbare gevolgen daarvan kunnen in individuele gevallen worden vermeden door de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid toe te passen, maar die toepassing veronderstelt dat de rechtsvordering verjaard is. In mijn ogen is dat een misvatting. Dat zal ik in deze paragraaf toelichten. Het onderwerp heeft een vrij lange inleiding nodig.

Wat mij betreft zou de kennis die een bestuurder heeft van de door hem gepleegde fraude en van de schade die de rechtspersoon heeft geleden, niet mogen gelden als kennis van de rechtspersoon in het kader van de verjaring van de rechtsvordering van de rechtspersoon op die bestuurder. Voor de opvatting dat de rechtspersoon in een dergelijk geval onwetend is, lijkt de wet op het eerste gezicht echter geen ruimte te bieden, althans niet in het kader van de verjaring. Deze opvatting brengt namelijk mee dat de rechtspersoon pas geldt als ‘bekend met zowel de schade als de aansprakelijke persoon’ wanneer een andere functionaris, die niet betrokken is bij het schadeveroorzakende handelen, daarmee bekend wordt. De vijfjarige verjaringstermijn van de rechtsvordering van de rechtspersoon tegen de bestuurder zou daarmee pas gaan lopen op het moment dat die andere functionaris de relevante kennis zou krijgen. Dit verhoudt zich slecht met art. 3:321 lid 1 sub d BW.

547. Dit relatief onbekende wetsartikel vereist enige toelichting.1 Art. 3:321 lid 1 sub d BW bepaalt dat tussen rechtspersonen en hun2 bestuurders een grond bestaat voor verlenging van de verjaring. Zou een verjaringstermijn aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, dan loopt de termijn door totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken (art. 3:320 BW). Bij bestuurders van rechtspersonen verdwijnt de verlengingsgrond wanneer de bestuurder defungeert.3 Vanaf het moment van defungeren gaat dus een verlengingstermijn van zes maanden lopen, niet een reguliere verjaringstermijn van vijf jaar.

In schema:

Verjaringstermijn zou aflopen vóór het verdwijnen van de verlengingsgrond:

Verjaringstermijn zou aflopen binnen zes maanden na het verdwijnen van de verlengingsgrond:

Met Wezeman en Leijten ben ik van mening dat art. 3:321 lid 1 sub d BW, mede gezien art. 2:11 BW,4 analoog moet worden toegepast op indirecte bestuurders.5

548. Wat in het kader van art. 3:321 lid 1 sub d BW moet worden verstaan onder het defungeren van een bestuurder, is bij mijn weten niet uitgemaakt. Bij faillissementen komt het nogal eens voor dat de bestuurder na de faillietverklaring niet aftreedt. Met de faillietverklaring verliest hij echter wel de beschikking en het beheer over het vermogen van de rechtspersoon (art. 23 Fw). De meest voor de hand liggende interpretatie van art. 3:321lid 1 sub d BWlijkt mij dat de bestuurder op de dag van de faillietverklaring defungeert. De bestuurder defungeert mijns inziens niet reeds op de dag dat aan de rechtspersoon voorlopige surseance van betaling wordt verleend. Een ander geval waarin kan worden betwijfeld of de bestuurder wel defungeert, is dat waarin de bestuurder weliswaar aftreedt, maar vervolgens een andere invloedrijke positie binnen de rechtspersoon krijgt, bijvoorbeeld als commissaris. De tekst van art. 3:321 lid 1 sub d BW is beperkt tot bestuurders. Volgens Hartkamp & Sieburgh en Koopmann is de opsomming in art. 3:321 BW limitatief.6 Ik ga ervan uit dat de verlengingsgrond eindigt wanneer de bestuurder overstapt naar een andere functie binnen de rechtspersoon. Vanaf dat moment heeft de rechtspersoon zes maanden om een rechtsvordering in te stellen of de verjaring anderszins te stuiten. Diverse auteurs hebben betoogd dat zes maanden verlenging (veel) te kort is.7 In het hiernavolgende ga ik uitsluitend in op de problemen die de verlengingsregeling kan veroorzaken als de bestuurder de relevante informatie voor zijn medebestuurders verborgen heeft gehouden. Andere bezwaren die tegen de verlengingsregeling zijn in te brengen, behandel ik niet.

549. De verlenging van de verjaringstermijn is in de plaats gekomen van de schorsing van de verjaring zoals die onder het oude BW bestond. Onder het oude BW werd de verjaring geschorst wanneer een schorsingsgrond opkwam, en ging de resterende termijn lopen wanneer de schorsingsgrond was verdwenen. Zou het huidige BW een schorsingsregeling kennen, dan zou, nu de rechtsvordering tot schadevergoeding niet bestond voordat de bestuurder in dienst was, na het defungeren van de bestuurder dus een volle verjaringstermijn van vijf jaar starten.8 De totstandkomingsgeschiedenis van de verlengingsregeling vermeldt vrijwel geen discussie over de ratio en toepassing ervan. De Toelichting-Meijers stelt niet meer dan dat het instituut van de schorsing zijn doel voorbij schiet, omdat gedurende de schorsingsperiode de verjaring niet doorloopt. Met verlenging van de termijn kan de wetgever volgens Meijers op eenvoudiger en billijker wijze hetzelfde doel bereiken.9 De verlengingsgrond die bestaat tussen rechtspersonen en hun bestuurders wordt in de toelichting behandeld in één adem met de gronden onder b, c en e (de wettelijk vertegenwoordiger en de onbekwame, de bewindvoerder en de onder bewind gestelde, resp. de beneficiair aanvaarde nalatenschap en een erfgenaam). Dit zijn, aldus de Toelichting- Meijers:

Meer toelichting wordt in de parlementaire geschiedenis niet gegeven. Leijten merkt terecht op dat de in het citaat genoemde ratio niet opgaat bij een meerhoofdig bestuur van een NV of BV.10 Daar is in beginsel iedere bestuurder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd (art. 2:130 lid 2 BW / 2:240 lid 2 BW), zodat ook andere bestuurders namens de rechtspersoon een rechtsvordering kunnen instellen tegen de bestuurder in kwestie.11 Niettemin wordt ook in geval van een meerhoofdig bestuur de verjaringstermijn verlengd. Ratio daarvoor zou kunnen zijn dat bestuurders, ter voorkoming van de verstoring van de onderlinge verhouding, elkaar soms de hand boven het hoofd zullen houden. Anders dan bij niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten (art. 3:321 lid 1 sub a BW) is een overweging over de verstoring van verhoudingen in de parlementaire geschiedenis over art. 3:321 lid 1 sub d BW echter niet te vinden.12 De Rechtbank Midden- Nederland oordeelde in de Landis-zaak dat de verlengingsregeling niet buiten toepassing blijft indien sprake is van belangenverstrengeling tussen de bestuurders en de commissarissen.13