2.3 Waarom is het toepassingsbereik van het positieve recht onzeker?

Het lijkt eenvoudig genoeg: de (Unierechtelijke) regelgever stelt de btw-regels vast. Lidstaten implementeren deze regels. De nationale rechter geeft met behulp van het Hof van Justitie toelichting daar waar onduidelijkheid bestaat over de inhoud van die regels en, presto: het positieve btw-recht is in beeld. De rechtspraktijk toont aan dat het niet zo eenvoudig is. Zoals ik in de inleiding van dit hoofdstuk vaststelde, is het geven van een vastomlijnde omschrijving van het toepassingsbereik van een wettelijke bepaling vrijwel ondoenlijk.

Het Unierecht, waar de Btw-richtlijn deel van uitmaakt, heeft specifieke kenmerken die bijdragen aan de complexiteit die aan de orde is bij het benoemen van het positieve recht. Tot deze kenmerken behoort bijvoorbeeld het feit dat het Unierecht in hoge mate bestaat uit producten van consensus en als gevolg daarvan doorspekt is met open normen en vage begrippen, waarbij nadere normstelling veelal wordt overgelaten aan lidstaten. Hierdoor kunnen eenvoudig verschillen ontstaan tussen lidstaten of tussen lidstaten en het Unierecht. Verduidelijking kan worden gegeven door het Hof van Justitie. Het Hof van Justitie kan dit echter alleen desgevraagd doen, waarbij bovendien in veel gevallen vraagtekens worden geplaatst bij de reikwijdte van zijn beslissingen, waarmee immers steeds slechts een individueel geval wordt beslecht. Gezien deze kenmerken ligt reeds voor de hand vast te stellen dat met betrekking tot de geharmoniseerde btw het gecompliceerd kan zijn de reikwijdte van het positieve recht te benoemen. Hoewel die conclusie op zichzelf correct is, geeft deze te weinig inzicht in de aard en betekenis van de onzekere omlijning van het positieve recht in meer algemene zin.

Het in kaart brengen van de meer algemene rechtstheoretische kenmerken van deze onzekerheid raakt aan veelomvattende vragen naar de inhoud van het recht, de taak van de rechter en wat we van het recht mogen verwachten. Voor het komen tot een toetsingskader met betrekking tot het onderscheiden van positief en wenselijk btw-recht is beknopte bespreking van die algemene kenmerken noodzakelijk. Juist in het licht van de kenmerken van de Unierechtelijke btw is het van belang om hierin de rol en taak van de rechter in ogenschouw te nemen. Immers, hiervoor is reeds vastgesteld dat de rechter (in het bijzonder het Hof van Justitie) van groot belang is voor de inhoud van het positieve btw-recht.