5.5.1 Pand en hypotheek

138. De ondeelbaarheid kwam hierboven bij de bespreking van het hypotheekrecht reeds kort ter sprake. Ook het pandrecht is ondeelbaar. Wanneer in de literatuur de ondeelbaarheid wordt besproken, lijkt men er soms van uit te gaan dat het mogelijk is één pand- of hypotheekrecht op meer goederen tezamen te hebben.1 Ook zou de indruk kunnen ontstaan dat de ondeelbaarheid ertoe leidt dat wanneer het object van een pand- of hypotheekrecht wordt ‘gedeeld’, bijvoorbeeld doordat een gedeelte van een onroerende zaak wordt overgedragen, het zekerheidsrecht één blijft, en er dus een situatie zou kunnen ontstaan waarin één recht op meer objecten zou komen te rusten.2

In de vorige paragrafen is echter uiteengezet dat bij hypotheek uniciteit het uitgangspunt is. De argumenten die daarvoor zijn gegeven zijn mutatis mutandis ook van toepassing op het pandrecht. Neem daarbij de argumenten die in hoofdstuk 4 tegen het bestaan van een pandrecht op de onderneming als algemeenheid zijn gegeven en het wordt duidelijk dat ook voor pand uniciteit als uitgangspunt geldt.3

Het is de vraag wat het principe van ondeelbaarheid dan nog precies inhoudt. Moet het bestaan van de regel van ondeelbaarheid soms tóch tot de conclusie leiden dat zich bij de rechten van pand en hypotheek een uitzondering op het uniciteitsbeginsel kan voordoen? Om die reden onderzoek ik in deze paragraaf de ondeelbaarheid van pand en hypotheek. Omdat het recht van erfdienstbaarheid ook een ondeelbaar recht is, kunnen ten aanzien daarvan dezelfde vragen gesteld worden, die ik in de volgende paragraaf zal behandelen.

139. Art. 3:230 BW bepaalt: “Een recht van pand of hypotheek is ondeelbaar, zelfs dan wanneer de verbintenis waarvoor het recht is gevestigd, twee of meer schuldeisers of schuldenaars heeft en de verbintenis tussen hen wordt verdeeld.” De ondeelbaarheid wordt gepostuleerd en er worden twee gevallen genoemd (verdeling van de verbintenis tussen schuldeisers of schuldenaren) waarin de ondeelbaarheid in het bijzonder van belang kan zijn, echter zonder aan te geven wat deze ondeelbaarheid nu inhoudt. Opwelke wijze kan een recht van pand of hypotheek niet ‘gedeeld’ worden? Kan het niet gemeenschappelijk zijn? Kan het niet in twee afzonderlijke hypotheekrechten opgedeeld worden?

De tekst van art. 3:230 BW laat alle mogelijkheden open. In eerste instantie lijkt het tweede zinsdeel uit art. 3:230 BW ons misschien meer te kunnen vertellen; kennelijk is het hypotheekrecht niet alleen ondeelbaar wanneer de schuld of vordering gemeenschappelijk is, maar ook wanneer deze schuld of vordering verdeeld wordt. Bij nader inzien brengt ons dit echter niet verder. Het is nog steeds niet duidelijk in welke zin een hypotheek ‘gedeeld’ zou kúnnen worden en hoe deze ‘deling’ door de ondeelbaarheid onmogelijk wordt gemaakt.

De wetsgeschiedenis biedt ons ook niet de helpende hand. De toelichting bij art. 3:230 BWverwijst slechts naar de ondeelbaarheid onder het oude BW.4 Over het hypotheekrecht bepaalde het oude BW in art. 1209: “Dat regt is uit deszelfs aard ondeelbaar en gevestigd op alle de verbondene onroerende goederen in hun geheel, op elk van die goederen en op ieder gedeelte van dezelve. […]” Deze toverspreuk is ook thans nog in de literatuur terug te vinden,5 maar zegt naar mijn mening weinig. In de toelichting wordt art. 1209 BW (oud) – evenals het hieronder te bespreken artikel over de ondeelbaarheid van het pandrecht, art. 1206 BW (oud) – niet inhoudelijk toegelicht.6

Voor het pandrecht bepaalde art. 1206 BW (oud): “Het pand is ondeelbaar, niettegenstaande de schuld onder de erfgenamen van den schuldenaar of onder die van den schuldeiser mogt deelbaar zijn. De erfgenaam van den schuldenaar die zijn gedeelte in de schuld betaald heeft, kan de teruggave van zijn aandeel in het pand niet vorderen, zoo lang de schuld niet ten volle is gekweten. Wederkeerig mag de erfgenaam van den schuldeischer die zijn aandeel in de schuld ontvangen heeft, het pand niet terug geven ten nadeele van diegenen zijner mede-erfgenamen die niet betaald zijn.” Dit artikel maakt iets duidelijker wat is bedoeld met de zinsnede “zelfs dan wanneer de verbintenis waarvoor het recht is gevestigd, twee of meer schuldeisers of schuldenaars heeft en de verbintenis tussen hen wordt verdeeld” die tegenwoordig te vinden is in art. 3:230 BW.

Om te beginnen het eerste geval dat in art. 1206 BW (oud) wordt genoemd: “De erfgenaam van den schuldenaar die zijn gedeelte in de schuld betaald heeft, kan de teruggave van zijn aandeel in het pand niet vorderen, zoo lang de schuld niet ten volle is gekweten.” Rust er een pandrecht op een goed dat later gemeenschappelijk wordt, dan doet dat niet af aan de verhaalsmogelijkheid van de schuldeiser. Vóórdat het goed gemeenschappelijk werd, leidde voldoening van een gedeelte van de schuld er niet toe dat een (fysiek) gedeelte van, of een aandeel in, het goed niet meer belast zou zijn met een pandrecht. Het pandrecht blijft op het goed rusten, totdat de volledige vordering is voldaan. Het wordt wel gezegd dat het gehele goed aansprakelijk is voor de gehele schuld.7 Voldoet men de vordering niet geheel, maar blijft er een restant over, dan blijft het pand- of hypotheekrecht voor dat restant in stand.8 Dit principe gaat nog steeds op wanneer het goed gemeenschappelijk wordt: het gehele goed strekt tot zekerheid van de gehele vordering, niet slechts ieder aandeel tot zekerheid van een evenredig deel van de vordering.9

Andersom geldt iets vergelijkbaars: “Wederkeerig mag de erfgenaam van den schuldeischer die zijn aandeel in de schuld ontvangen heeft, het pand niet terug geven ten nadeele van diegenen zijner mede-erfgenamen die niet betaald zijn.” Oftewel, het gehele goed blijft belast met een pandrecht tot zekerheid van voldoening van de vordering van alle (mede-)schuldeisers. Wordt één van de schuldeisers naar rato van zijn aandeel voldaan, dan is het niet zo dat (een deel van) het pandrecht tenietgaat.10

Nu art. 3:230 BW blijkens de parlementaire geschiedenis art. 1206 en 1209 BW (oud) vervangt,11 mag aangenomen worden dat met art. 3:230 BW hetzelfde wordt bedoeld. Daarbij is nu door “zelfs dan wanneer de verbintenis […] wordt verdeeld” de verduidelijking aangebracht dat voorgaande niet alleen geldt bij een gemeenschappelijke vordering of schuld, maar ook nog steeds wanneer deze vordering of schuld is verdeeld.12

Zojuist besprak ik de situatie waarin een met pand of hypotheek bezwaard goed gemeenschappelijk wordt. Een goed kan gemeenschappelijk worden door erfopvolging, maar het besprokene geldt ook wanneer een aandeel wordt vervreemd. Iets vergelijkbaars geldt bij gedeeltelijke vervreemding van de zaak, bijvoorbeeld een gedeelte van een onroerende zaak (verticale splitsing). Ook in dat geval blijft ieder (nieuw ontstane) gedeelte van het goed in zijn geheel verhaalsaansprakelijk voor de door het pand- of hypotheekrecht verzekerde schuld13 en uiteraard geldt hetzelfde wanneer het goed gedeeltelijk teniet gaat; het restant strekt nog steeds tot zekerheid voor de gehele schuld.14Hier wordt ook de regel aan gekoppeld dat wanneer meerdere goederen zijn bezwaard tot zekerheid van voldoening van dezelfde schuld, de zekerheidsnemer mag kiezen op welk goed of welke goederen hij zich verhaalt.15 Zoals gezegd16 mag de hypotheekhouder ervoor kiezen eerst de ene zaak voor een gedeelte van de vordering uit te winnen en de andere zaak pas op een later moment.17 Al deze regels worden in de literatuur uit de ondeelbaarheid van het pand- en hypotheekrecht afgeleid.18

140. Uit het voorgaande blijkt dat de ondeelbaarheid van de rechten van pand en hypotheek in werkelijkheid niets zegt over of deze rechten zich kunnen opdelen in meerdere rechten en of zij gemeenschappelijk kunnen zijn, maar telkens draait om het punt dat als een pand- of hypotheekrecht eenmaal gevestigd is, daar geen afbreuk meer aan gedaan kan worden ten nadele van de zekerheidsnemer. De gehele schuld kan op het gehele verbonden goed verhaald worden. De ondeelbaarheid van het pand- en hypotheekrecht betreft dus de zogenoemde verhaalsaansprakelijkheid. De rechten van pand en hypotheek zijn ondeelbaar, in die zin dat de verhaalsaansprakelijkheid, oftewel de verhaalbaarheid, niet gedeeld wordt.19

Concreet: het is bijvoorbeeld niet zo dat bij vervreemding van de helft van een onroerende zaak waarop een hypotheekrecht was gevestigd voor een vordering van 100, voortaan op iedere helft nog maar een hypotheekrecht rust tot zekerheid van 50. Nee, beide helften kunnen ieder voor de gehele vordering van 100 worden uitgewonnen.20 Dit verschil is van belang, indien bijvoorbeeld het ene gedeelte bij executie 40 op zou brengen, en het andere 60. Door de ondeelbaarheid kan de hypotheekhouder (even afgezien van executiekosten) nu in totaal toch zijn vordering van 100 volledig voldaan krijgen, terwijl hij anders, indien de verhaalsaansprakelijkheid over de twee helften zou worden verdeeld, slechts 90 van de 100 voldaan zou krijgen.

De ondeelbaarheid strekt dus ten voordele van de pand- of hypotheekhouder.21 Deze regels ten voordele van de crediteur zijn echter niet absoluut. Art. 3:230 BW is van regelend recht, er kan door partijen van worden afgeweken.22 Daarnaast vormt art. 3:234 BW een uitzondering op de ondeelbaarheid, in die zin dat het de keuzevrijheid van de pand- en hypotheekhouder beperkt wanneer derden in het spel zijn: lid 1 bepaalt dat wanneer zowel goederen van de schuldenaar als van een derde zijn bezwaard, de derde kan verlangen dat de goederen van de schuldenaar eerst worden uitgewonnen, en lid 2 bepaalt hetzelfde voor het geval dat goederen bezwaard zijn met beperkte rechten die bij executie zullen vervallen. Dit middel van de derde wordt het voorrecht van (eerdere) uitwinninggenoemd.23

141. Ook het Franse en het Duitse recht kennen het beginsel van ondeelbaarheid van pand en hypotheek. Voor het Franse recht is het beginsel van ondeelbaarheid neergelegd in art. 2393, tweede alinea Cc, waarin staat dat het hypotheekrecht van nature ondeelbaar is en in zijn geheel rust op alle onroerende goederen, op elk van hen en op elk deel van die onroerende goederen.24 Dit doet denken aan de zojuist geciteerde bepaling over ondeelbaarheid uit ons oude BW, art. 1209.25Dit is niet verwonderlijk, aangezien deze bepaling uit ons oud BW is overgenomen uit de Code civil.26 In het Franse recht worden dan ook dezelfde regels uit het beginsel van ondeelbaarheid afgeleid als in het Nederlandse recht het geval is.27In het Franse recht bestaat ook het voorrecht van uitwinning, al is dat aan zo veel beperkingen onderhevig, dat de vraag gesteld kan worden of het niet feitelijk is afgeschaft.28Ook in het Franse recht zegt de ondeelbaarheid slechts iets over de verhaalsaansprakelijkheid, niet over het al dan niet deelbaar zijn van het pand- of hypotheekrecht zelf.29

142. In de Duitse commentaren wordt geen gewag gemaakt van het leerstuk van ondeelbaarheid van pand en hypotheek. Sterker nog, op enkele plekken wordt geschreven dat hypotheken deelbaar zijn.30 Desalniettemin zijn de regels die in het Nederlandse en Franse recht afgeleid worden uit de ondeelbaarheid, ook terug te vinden in het Duitse recht. Voor hypotheken volgt dat uit de eerderbesproken31 regeling van de Gesamthypothek. Voor pandrecht bestaat niet een regeling die in de wet expliciet wordt aangeduid als Gesamtpfandrecht, maar in de literatuur worden de §§1222 en 1230 BGB (via §1273 Abs. 2 BGB ook van toepassing op pandrechten op rechten) door sommigen wel als zodanig gezien.32 Terecht, want die bepalingen bevatten dezelfde regeling die voor de Gesamthypothek is neergelegd in §1132 BGB en die in het Nederlandse en Franse recht onder de ondeelbaarheid geschaard wordt.33 Hieruit worden voor het Duitse recht dezelfde regels afgeleid als beschreven voor het Nederlandse en Franse recht,34 met uitzondering van het voorrecht van uitwinning, dat ontbreekt.

143. In alle drie de besproken rechtsstelsels worden uit genoemde regels geen consequenties getrokken voor het al dan niet bestaan van één of meer pand- of hypotheekrechten indien meerdere goederen tot zekerheid van dezelfde vordering worden bezwaard. Evenmin geeft het antwoord op de vraag naar wat het geval is bij het splitsen van het object van het pand- of hypotheekrecht. Het principe van ondeelbaarheid heeft het aantal objecten dat een zekerheidsrecht kan hebben, ook helemaal niet als onderwerp. De ondeelbaarheid heeft slechts betrekking op de verhaalsaansprakelijkheid (Haftung).35

Het principe van ondeelbaarheid stamt uit het Romeinse recht. Het ging ook dáár uitsluitend om een regeling van verhaalsaansprakelijkheid. Furche constateert dat de rechtsgeleerden deze regeling pas later op (niet de verhaalsaansprakelijkheid (Haftung), maar) het zekerheidsrecht zélf betrokken. Bovendien vond er een verschuiving plaats in het spreken van het ‘ongedeeld zijn’, naar ‘ondeelbaarheid’. Weer later kwam men in de Duitse literatuur tot het inzicht dat de benaming van ‘ondeelbaarheid van het pand- en hypotheekrecht’ (Unteilbarkeit des Pfandrechts) onjuist was en dat het ging om de ongedeelde verhaalsaansprakelijkheid (Ungeteiltheitder Pfandhaftung).36 In het Nederlandse recht is de benaming ondeelbaarheid nog steeds gebruikelijk en wordt die term ook betrokken op het panden hypotheekrecht zelf. Niettemin wordt in de literatuur ook wel erkend dat deze benaming ongelukkig is.37 Suijling bijvoorbeeld spreekt van het beginsel van integrale druk.38 Omdat de benaming ondeelbaarheid nu gebruikelijk is, zal ik die ook blijven hanteren.

De conclusie moet zijn dat pand en hypotheek deelbare rechten zijn: het pand- of hypotheekrecht kan gemeenschappelijk worden, dat wil zeggen ‘gedeeld’ in aandelen, omdat de vordering dat wordt. Over de vraag of één hypotheekrecht op meerdere objecten tezamen kan bestaan en of een dergelijke situatie kan ontstaan door splitsing van het object, kan het principe van ondeelbaarheid ons niets leren.