6.2.3.16 Splitsing en de positie van de stemrechtloze aandeelhouder

De regeling omtrent splitsing is in hoge mate gelijk aan die van fusie. In deze paragraaf zal ik met name stil staan bij de verschillen en de voor de positie van de stemrechtloze aandeelhouder relevante bepalingen ingeval van splitsing aanduiden. Voor het overige verwijs ik ter toelichting naar hetgeen ik in paragaaf 6.2.3.15 over de positie van de stemrechtloze aandeelhouder ingeval van fusie heb opgemerkt.

Onder ‘splitsing’ wordt verstaan ‘zuivere splitsing’ en ‘afsplitsing’. Zuivere splitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen van een rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door twee of meer andere rechtspersonen. Afsplitsing is de rechtshandeling waarbij het vermogen of een deel daarvan van een rechtspersoon die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan onder algemene titel overeenkomstig de aan de akte van splitsing gehechte beschrijving wordt verkregen door een of meer andere rechtspersonen waarvan ten minste één lidmaatschapsrechten of aandelen in zijn kapitaal toekent aan de leden of aan aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon of waarvan ten minste één bij de splitsing door de splitsende rechtspersoon wordt opgericht.1

Op grond van art. 2:334e lid 1 BW worden de aandeelhouders van de splitsende rechtspersoon door de splitsing aandeelhouder in alle verkrijgende rechtspersonen. Art. 2:334e lid 3 BW geeft een aantal uitzonderingen op deze regel. Voor de stemrechtloze aandeelhouder is de uitzondering genoemd onder d van belang, inhoudende dat art. 2:334e lid 1 BW niet geldt indien art. 2:334ee1 BW van toepassing is. Dat (laatste) artikel regelt de schadeloosstelling voor de stemrechtloze aandeelhouder indien de verkrijgende vennootschap geen BV is. Art. 2:334m BW geeft een algemene regeling voor besluiten tot splitsing. Omdat deze bepaling, afgezien van het ontbreken van een zesde lid, gelijk is aan art. 2:317 BW betreffende het besluit tot fusie,2 verwijs ik naar paragraaf 6.2.3.15. Voor splitsing van een besloten vennootschap of een besloten vennootschap die in het kader van een splitsing wordt opgericht, zijn onder meer art. 2:334y, 2:334ee en 2:334ee1 BW van belang. Voorts is te denken aan de driehoeksplitsing van art. 2:334ii BW en de evenredige splitsing van art. 2:334hh BW.

Ook bij splitsing geldt dat op grond van art. 2:334m lid 4 BW de statuten een van lid 3 van dat artikel afwijkende regeling voor besluiten tot splitsing kan geven. In voorkomend geval kan op die wijze de positie van de stemrechtloze aandeelhouder worden versterkt, bijvoorbeeld dat het besluit tot splitsing de instemming of goedkeuring van iedere stemrechtloze aandeelhouder vereist.

Het voorstel tot splitsing moet de in art. 2:334f BW vermelde gegevens bevatten. In aanvulling daarop bepaalt art. 2:334y BW dat onder meer de gevolgen van de splitsing voor de houders van stemrechtloze aandelen, de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van art. 2:334ee1 BW en het totaal bedrag waarvoor ten hoogste met toepassing van art. 2:334ee1 BW schadeloosstelling kan worden verzocht, in het splitsingsvoorstel moeten worden vermeld. Deze bepaling komt overeen met de voor fusie gelijkluidende bepaling van art. 2:326 BW. De wetgever verwijst ook naar de toelichting op die laatste bepaling.3

Ten aanzien van het besluit tot splitsing geldt art. 2:334ee BW. Deze bepaling komt eveneens overeen met de voor fusie gelijkluidende bepaling van art. 2:330 BW. De wetgever verwijst ook hier naar de toelichting op die laatste bepaling.4 Ook geldt dat een goedkeurend groepsbesluit vereist is van de houders van stemrechtloze aandelen aan wier rechten in het kader van de splitsing afbreuk wordt gedaan. Naast dit groepsbesluit is niet nog eenzelfde groepsbesluit door diezelfde aandeelhouders op grond van art. 2:231 lid 4 BW nodig.5

In afwijking van de genoemde hoofdregel van art. 2:334e lid 1 BW kan de stemrechtloze aandeelhouder, indien hij geen aandeelhouder in de verkrijgende vennootschap – niet zijnde een BV – wordt, op grond van art. 2:334ee1 BW een verzoek tot schadeloosstelling indienen.6 Deze bepaling komt overeen met de voor fusie gelijkluidende bepaling van art. 2:330a BW. De wetgever licht toe: “Ingeval van splitsing of afsplitsing ontstaan verschillende verkrijgende rechtspersonen. Is ten minste één van die verkrijgende rechtspersonen een nv, dan ontstaat evenals bij fusie de situatie dat voor stemrechtloze (…) aandelen in een splitsende bv een goede ruilverhouding niet kan worden bepaald. Daarom wordt ook hier bepaald dat stemrechtloze (…) aandelen vervallen en dat de houders van die aandelen recht hebben op een schadeloosstelling als er geen overeenstemming is bereikt over de ruilverhouding.”7 Voor het overige verwijst de wetgever naar de toelichting op art. 2:330a BW.8 Uit art. 2:334ee1 lid 3 BW volgt dat de verplichting tot betaling van de schadeloosstelling hoofdelijk op de verkrijgende vennootschappen rust.9 Voor de stemrechtloze aandelen waarvoor geen schadeloosstelling wordt verzocht, worden ex art. 2:334e lid 1 BW aandelen toegekend in het kapitaal van alle verkrijgende vennootschappen. De parlementaire geschiedenis bevat geen specifieke toelichting op dit punt.

Roelofs10 merkt mijns inziens terecht op dat ingeval van afsplitsing niet valt in te zien hoe de aandelen waarop het verzoek tot schadeloosstelling ziet ex art. 2:334ee1 lid 3 BW kunnen vervallen op het moment dat de afsplitsing van kracht wordt. Bij afsplitsing gaat immers het vermogen, of een deel daarvan, van een rechtspersoon, die bij de splitsing niet ophoudt te bestaan, onder algemene titel over op een andere rechtspersoon. De aandeelhouders van de afsplitsende rechtspersoon blijven aldus aandeelhouder in die rechtspersoon, terwijl de schadeloosstelling ziet op het niet verkrijgen van aandelen in de verkrijgende rechtspersoon.

De regeling voor schadeloosstelling van art. 2:334ee1 BW geldt ook voor een (zuivere) splitsing in de zin van art. 2:334cc BW, waarbij een deel van de aandeelhouders aandelen in de ene verkrijgende vennootschap verkrijgt en een ander deel aandelen in de andere vennootschap. In de praktijk wordt deze vorm van splitsing, als ruziesplitsing, bij onenigheid tussen aandeelhouders gebruikt. De wetgever licht toe: “Bij een dergelijke splitsing is het niet mogelijk om een goede oplossing te vinden voor de positie van stemrechtloze aandeelhouders, ook niet als de verkrijgende vennootschappen besloten vennootschappen zijn. Omdat op grond van art. 2:175 BW geldt dat er ten minste één aandeel met stemrecht bij een derde moet zijn geplaatst, kunnen de stemrechtloze aandeelhouders, in tegenstelling tot de aandeelhouders met stemrecht, niet worden ondergebracht in een afzonderlijke verkrijgende vennootschap.”11 In de literatuur wordt gesteld dat niet valt in te zien waarom ingeval van een ruziesplitsing stemrechtloze aandeelhouders in de splitsende BV niet een gelijkwaardige positie in de verkrijgende (besloten) vennootschappen zouden kunnen krijgen. Eveneens terecht wordt opgemerkt dat de wetgever, gelet op de geciteerde passage, er kennelijk vanuit gaat dat alle stemrechtloze aandelen in een van de verkrijgende vennootschappen worden ondergebracht en de aandelen met stemrecht in de andere verkrijgende vennootschap. Ook dat hoeft niet per definitie het geval te zijn. Indien daarvan wel sprake is, kan dat op eenvoudige wijze worden opgelost. Bij splitsing kan de verkrijgende vennootschap aandelen met stemrecht aan de (voormalige) stemrechtloze aandeelhouders uitgeven. Op deze wijze wordt voldaan aan het bepaalde in art. 2:175 BW.12

In art. 2:334hh BW worden twee vormen van vereenvoudigde splitsing geregeld. Het eerste lid ziet op de afsplitsing waarbij alle verkrijgende vennootschappen bij de splitsing worden opgericht en de splitsende rechtspersoon bij de splitsing enig aandeelhouder van de verkrijgende vennootschap wordt. In dat geval zijn art. 2:334f lid 4 eerste zin, 2:334w en 2:334y tot en met 2:334aa BW niet van toepassing. Het tweede lid betreft de evenredige splitsing, inhoudende dat alle verkrijgende vennootschappen bij de splitsing worden opgericht en de aandeelhouders van de splitsende vennootschap evenredig aan hun aandeel in de splitsende vennootschap aandeelhouder in de verkrijgende vennootschappen worden. In dat geval zijn art. 2:334g, 2:334i en 2:334y tot en met 2:334bb BW niet van toepassing. Ook bij deze vormen van splitsing geldt dat de stemrechtloze aandeelhouder wordt beschermd door het vereiste van een goedkeurend groepsbesluit van de stemrechtloze aandeelhouders als bedoeld in art. 2:334ee lid 2 BW.

Zowel in het eerste als in het tweede lid van art. 2:334hh BW wordt onder meer art. 2:334y BW buiten toepassing verklaard. Dat laatste artikel bepaalt dat het splitsingsvoorstel onder meer vermeldt de gevolgen van de splitsing voor de houders van stemrechtloze aandelen, de hoogte van de schadeloosstelling voor een aandeel bij toepassing van art. 2:334ee1 BW en het totaal bedrag waarvoor ten hoogste met toepassing van art. 2:334ee1 BW schadeloosstelling kan worden verzocht. Bij een splitsing in de zin van art. 2:334hh BW heeft de stemrechtloze aandeelhouder aldus geen recht op schadeloosstelling. Dat is logisch, omdat er bij deze twee vormen van splitsing geen sprake is van een verdwijnende vennootschap.

Ten aanzien van de evenredige splitsing ligt een en ander iets genuanceerder. Indien de BV slechts een soort aandelen kent, spreekt het voor zich dat de aandeelhouders naar evenredigheid van hun aandelenbezit aandelen verkrijgen in alle verkrijgende vennootschappen. Indien de BV meerdere soorten aandelen kent, bijvoorbeeld ook stemrechtloze aandelen, is het antwoord minder voor zich sprekend. Roelofs & Van Eck werpen terecht de vraag op of de aandelenstructuur van de verkrijgende vennootschappen identiek moet zijn aan die van de splitsende vennootschap, zodat de aandeelhouders niet alleen naar evenredigheid het kapitaal van de verkrijgende vennootschappen verschaffen, maar ook naar evenredigheid stemrecht hebben in de algemene vergadering en voor het overige naar evenredigheid alle bijzondere rechten, verbonden aan die (soort) aandelen hebben.13 Na een korte analyse komen zij tot de conclusie dat voor de toepassing van een evenredige splitsing niet vereist is dat bepaalde soorten aandelen ook bestaan in de verkrijgende vennootschappen. De achterliggende gedachte daarvan is dat wordt aangesloten bij de mate waarin aandeelhouders kapitaal verschaffen van de splitsende vennootschap en niet bij het bestaan van bepaalde soorten aandelen en de daaraan verbonden verschillende financiële of zeggenschapsrechten in het kapitaal van de splitsende vennootschap. Met andere woorden: aandelen van een bepaalde soort kunnen wel in de verkrijgende vennootschap terugkomen, maar aan die aandelen kunnen andere financiële en/of zeggenschapsrechten verbonden zijn dan de financiële en/of zeggenschapsrechten die aan de oorspronkelijke aandelen in de splitsende vennootschap verbonden waren. Als ik deze conclusie van Roelofs & Van Eck volg, dan houdt dat voor de stemrechtloze aandeelhouder concreet in dat hij ingeval van een evenredige splitsing houder van een ander soort stemrechtloos aandeel kan worden. Beter gezegd: aan zijn aandeel kunnen andere financiële rechten verbonden zijn, bijvoorbeeld een beperkter winstrecht, dan aan zijn oorspronkelijke aandeel. Bij een evenredige splitsing met een splitsende BV met stemrechtloze aandelen en een verkrijgende BV ligt het naar mijn mening voor de hand dat gelijke stemrechtloze aandelen in de verkrijgende BV worden verkregen. Indien de verkrijgende rechtspersoon een NV is, lijkt een evenredige splitsing bij gebrek aan stemrechtloze aandelen in een NV niet mogelijk.14 Zoals gezegd, vindt de stemrechtloze aandeelhouder bescherming in het goedkeurende groepsbesluit van art. 2:334ee lid 2 BW.

Art. 2:334ii BW geeft een regeling voor de driehoekssplitsing. Een driehoekssplitsing is een splitsing, waarbij de verkrijgende vennootschap deel uitmaakt van een concern en de aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van de groepsmaatschappij van de verkrijgende vennootschap. Art. 2:334ii BW bepaalt dat de akte van splitsing kan bepalen dat de aandeelhouders van de splitsende vennootschap aandeelhouder worden van een groepsmaatschappij van een verkrijgende vennootschap. Zij worden dan geen aandeelhouder van die verkrijgende vennootschap. Een driehoeksplitsing is slechts mogelijk, indien de groepsmaatschappij alleen of samen met een andere groepsmaatschappij het gehele geplaatste kapitaal van de verkrijgende vennootschap verschaft. Art. 2:334m lid 1 tot en met 4, 2:334ee en 2:334ff BW zijn op het besluit van de groepsmaatschappij van overeenkomstige toepassing. De groepsmaatschappij die de aandelen toekent geldt naast de verkrijgende vennootschap als partij bij de splitsing. Op haar rusten de verplichtingen die ex art. 2:334f tot en met 2:334dd en 2:334ee1 lid 1 BW op een verkrijgende rechtspersoon rusten, met uitzondering van de verplichtingen ex art. 2:334k tot en met 2:334m en 2:334q lid 2 en 4 BW. De artikelen 2:334s, 2:334t en 2:334u lid 7 BW gelden niet voor de groepsmaatschappij. Art. 2:334f lid 2 onder b, 2:334x lid 3, 2:334y onder b en 2:334ee1 lid 1 BW gelden alsdan niet voor de verkrijgende vennootschap. Voor de toepassing van de art. 2:94b en 2:204b BW worden de verkrijging door de verkrijgende vennootschap en de toekenning van aandelen door de groepsmaatschappij beschouwd als werden zij door dezelfde vennootschap gedaan.

De regeling van de driehoekssplitsing is gelijkluidend aan die van de driehoeksfusie in de zin van art. 2:333a BW. Voor de positie van de stemrechtloze aandeelhouder is vooral art. 2:334ii lid 3 BW van belang, dat als “uitgangspunt [stelt, toevoeging RAW] dat de verplichtingen van de verkrijgende vennootschap worden opgelegd zowel aan de groepsmaatschappij die de aandelen uitreikt als aan de verkrijgende vennootschap. In dit lid is artikel 334ee1 toegevoegd aan de opsomming van artikelen die verplichtingen bevatten die op de groepsmaatschappij rusten. Van een aantal verplichtingen wordt de verkrijgende vennootschap vrijgesteld. Deze vrijstellingen gelden voor de verplichtingen die de toekenning van aandelen raken (…). Omdat de in artikel 334ee1 geregelde schadeloosstelling voor houders van stemrechtloze (…) aandelen gerelateerd is aan de toekenning van aandelen (…), wordt de verkrijgende vennootschap in artikel 334ii lid 3 vrijgesteld van de verplichting als bedoeld in artikel 334ee1 lid 1”, aldus de wetgever.15 In de literatuur zijn terecht vraagtekens bij deze regeling gesteld.16 Indien de groepsmaatschappij een BV is, dan kunnen de stemrechtloze aandeelhouders van de splitsende vennootschap ook stemrechtloze aandelen verkrijgen in de groepsmaatschappij- BV. In dat geval zou een vrijstelling voor de schadeloosstelling voor de hand liggen.