II.7.1.1 Onderscheid intrekking ex tunc (terugneming) en intrekking ex nunc (opzegging)

Wanneer een beschikking ex tunc wordt ingetrokken, betekent dit dat aan de intrekking terugwerkende kracht wordt verleend.1 De intrekking werkt dan terug tot het moment waarop de beschikking is gegeven.2 Het gevolg van een intrekking met terugwerkende kracht is dat de beschikking wordt geacht nooit te hebben bestaan.3 Met een dergelijke intrekking worden zowel reeds ingetreden rechtsgevolgen als (eventuele) toekomstige rechtsgevolgen aangetast.4 Om die reden wordt de intrekking ex tunc ook wel aangeduid als terugneming, ongedaanmaking of ontneming van een toegekend recht.5 Stel bijvoorbeeld dat een exploitatiesubsidie is verleend voor de exploitatie van een nieuw particulier zwembad in de gemeente X. Later blijkt de subsidieverlening onjuist te zijn, omdat de subsidieontvanger van het zwembad over veel meer eigen middelen beschikt dan was aangegeven in de aanvraag. De subsidiebeschikking wordt ingetrokken met terugwerkende kracht.6 Dat betekent dat zowel de reeds toegekende als de toekomstige aanspraken op subsidie door de intrekking worden geraakt.

Bij dit voorbeeld dient te worden opgemerkt dat de terugwerkende kracht van de intrekking slechts ziet op de rechtsgevolgen van de beschikking. Veelal heeft een beschikking echter niet alleen rechtsgevolgen, maar is ook sprake van feitelijke gevolgen.7 Zo vindt na verlening van een subsidie uitbetaling van het verleende subsidiebedrag plaats.8 Een intrekkingsbeslissing maakt deze feitelijke gevolgen echter niet ongedaan.9 In het hiervoor genoemde voorbeeld is het gevolg van de intrekking dat de reeds betaalde subsidiebedragen als onverschuldigd betaald worden aangemerkt. De rechtsgrond is immers komen te vervallen. Om de reeds uitbetaalde bedragen terug te krijgen, zal een besluit tot terugvordering genomen moeten worden.10 Hetzelfde geldt voor de intrekking ex tunc van een omgevingsvergunning om te bouwen. Wanneer het bouwwerk ten tijde van de intrekking reeds is gerealiseerd, bewerkstelligt een intrekking ex tunc alleen dat de rechtsgrondslag voor het realiseren van het bouwwerk komt te vervallen. Het bouwwerk zelf is daarmee nog niet afgebroken. Daartoe dient het bestuursorgaan handhavend op te treden. Om die reden wordt de intrekking ook wel aangeduid als een ‘papieren tijger’.11

Een parallel kan worden getrokken naar de figuur van de vernietiging. In het arrest Parochiehuis Woerden overwoog de HR hieromtrent:

Intrekking ex nunc betekent dat aan de beschikking de toekomstige rechtsgevolgen worden ontnomen.13 De reeds ingetreden rechtsgevolgen worden ongemoeid gelaten.14 Wanneer een beschikking bijvoorbeeld is verleend ten behoeve van het verrichten van een bepaalde activiteit, heeft de intrekking ex nunc tot gevolg dat de activiteit die in het verleden mocht worden verricht, niet meer worden aangevangen of voortgezet.15 Betreft het een financiële beschikking, dan betekent de intrekking ex nunc dat geen (toekomstige) aanspraken meer bestaan. Soms komt het voor dat een intrekking ex nunc geen effect sorteert vanaf het moment waarop het intrekkingsbesluit wordt genomen, maar vanaf een later gelegen moment. Dat is bijvoorbeeld het geval indien ten gunste van de geadresseerde een overgangstermijn wordt geboden gedurende welke de beschikking in stand blijft. De intrekking sorteert met andere woorden pas effect vanaf een moment gelegen na het moment waarop de intrekkingsbeslissing is genomen. Een voorbeeld biedt art. 4:50 lid 1 aanhef Awb:

Gedurende de periode dat deze redelijke termijn loopt, wordt de subsidiëring gecontinueerd. De subsidieontvanger krijgt zo de gelegenheid om zich in te stellen op de komende beëindiging van de subsidie.

In het voorgaande is de intrekking ex tunc gedefinieerd als de intrekking die terugwerkt tot het moment waarop de beschikking is gegeven en de intrekking ex nunc als een intrekking die slechts ziet op toekomstige (nog in te treden) rechtsgevolgen. Een bijzondere situatie is de volgende. Stel dat X sinds april 2012 maandelijks een tegemoetkoming ontvangt. Een van de voorwaarden is dat X alleenstaand is. Vanaf maart 2013 gaat X samenwonen met Y. X verzuimt dit bij het bestuursorgaan te melden. In januari 2014 ontdekt het bestuursorgaan dat X samenwoont en gaat over tot intrekking. De tegemoetkoming wordt ingetrokken met ingang van maart 2013. Immers, vanaf dat moment is sprake van samenwoning en voldoet X dus niet meer aan de voorwaarden om de tegemoetkoming te ontvangen.

De vraag is of deze intrekking als een intrekking ex tunc dan wel ex nunc moet worden gekwalificeerd. De intrekking werkt terug tot een moment gelegen voor het moment waarop de intrekkingsbeslissing werd genomen. De intrekkingsbeslissing dateert immers van januari 2014 en werkt terug tot maart 2013. Daarom zou betoogd kunnen worden dat sprake is van een intrekking ex tunc. De intrekking leidt er evenwel niet toe dat de beschikking wordt geacht nooit te hebben bestaan. De beschikking blijft, voor zover deze ziet op de periode april 2012 tot maart 2013, in stand. Ortlep merkt een dergelijke intrekking aan als een intrekking ex nunc. Deze definieert hij als volgt:

De intrekking ex tunc koppelt Ortlep aan de rechtsgeldigheid van een beschikking. Een beschikking is rechtsgeldig wanneer deze zowel qua ontstaan als qua inhoud in overeenstemming is met het objectieve recht. De rechtsgeldigheid van een beschikking wordt beoordeeld naar wat Ortlep aanduidt als het ex tunc-moment: het moment waarop de beschikking tot stand kwam.17 Wanneer sprake is van een rechtsongeldige beschikking, kan intrekking ex tunc plaatsvinden. Dat wil zeggen dat de intrekking terugwerkt tot het moment waarop de beschikking werd gegeven. Wanneer echter, zoals in de casus hiervoor, iemand na verloop van tijd niet meer voldoet aan de voorwaarden om de beschikking te behouden, is sprake van een novum. Onder nova verstaat Ortlep

Nova vormen in de opvatting van Ortlep geen aanleiding om tot intrekking ex tunc over te gaan, omdat zij niet van invloed zijn op de rechtsgeldigheid van de beschikking.19 Enkel een intrekking ex nunc, dat wil zeggen intrekking vanaf het moment dat zich een novum voordoet (of heeft voorgedaan), is dan mogelijk. Belangrijk is wel dat het, zoals in de hiervoor gegeven casus, kan voorkomen dat een bestuursorgaan pas later constateert dat zich een novum heeft voorgedaan. Als intrekking dan plaatsvindt met ingang van het moment waarop zich een novum voordoet (een in het verleden gelegen moment), is in de visie van Ortlep geen sprake van een intrekking ex tunc. Ook Damen e.a. lijken deze opvatting te hebben. Onder een intrekking ex nunc verstaan zij de beëindiging van de rechtsbetrekking, welke in beginsel betrekking heeft op de toekomst. Echter, zij menen dat niet is uitgesloten dat de intrekking ex nunc tot gevolg heeft dat rechtsgevolgen komen te vervallen vanaf een moment gelegen voor de dag waarop het intrekkingsbesluit wordt genomen. Als voorbeeld noemen zij de situatie waarin een vreemdeling niet langer voldoet aan een aan de verblijfsvergunning verbonden beperking.20 Onder intrekking ex tunc verstaan zij de intrekking die tevens ziet op het verleden, ten gevolge waarvan de beschikking wordt geacht nooit te hebben bestaan.21

Andere auteurs lijken een andere definiëring toe te passen. Zij menen dat een intrekking die terugwerkt naar een moment gelegen voor het moment waarop het intrekkingsbesluit wordt genomen, als een intrekking ex tunc moet worden gekwalificeerd. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op Dieperink in haar preadvies voor de Jonge VAR van 2002.22 Zij noemt het voorbeeld van de intrekking vanwege een overtreding. Deze intrekking werkt terug naar het moment waarop de overtreding is begaan. De gedachte is dat de geadresseerde er vanaf dat moment niet meer gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat de beschikking in stand zal blijven. Nu de intrekking terugwerkt naar een in het verleden gelegen moment, wordt deze gekwalificeerd als ex tunc.

Hoewel hier wellicht sprake lijkt te zijn van een verschil in opvatting, is dit bij nader inzien niet het geval. In beide opvattingen geldt dat wanneer zich een verandering van omstandigheden voordoet (niet meer voldoen aan de voorwaarden, overtreding), intrekking plaatsvindt vanaf het moment dat de verandering zich voordoet. Ortlep bestempelt dit als intrekking ex nunc (de intrekking werkt immers niet terug tot het moment waarop de beschikking tot stand kwam), Dieperink als ex tunc (de intrekking werkt terug tot een in het verleden gelegen moment). Er is dus slechts sprake van een onderscheid in benaming.