6.2.3.3 Benoeming, schorsing, ontslag en de vaststelling van de bezoldiging van (een) bestuurder(s) door de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders

Uit het voorgaande bleek dat de wetgever bedoeld heeft een eenvoudig stemrechtloos aandeel in de flex-BV te introduceren. Omdat aan dat aandeel in de algemene vergadering geen stemrecht is verbonden, kan de houder van dat aandeel ook geen bestuurder benoemen. Onder het oude recht was het niet mogelijk dat een aandeelhouder of een groep aandeelhouders een ‘eigen’ bestuurder benoemde. Vooral in joint venture verhoudingen klemde dat. De oplossing was gelegen in de tussen de joint venture partijen gesloten aandeelhoudersovereenkomst, waarbij de aandeelhouders zich verplichten op een bepaalde manier te stemmen bij benoeming van bestuurders.1 De vraag is echter of in de flex-BV de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders het recht van benoeming van een bestuurder toekomt. Ik beantwoord die vraag positief en licht dat als volgt toe.

In paragraaf 4.2.7 besprak ik reeds het orgaanbegrip van art. 2:189a BW. Ik concludeerde dat de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders een orgaan van de vennootschap is. Op grond van art. 2:228 lid 5 BW zijn stemrechtloze aandelen, aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Op grond van art. 2:189a BW wordt onder orgaan van de vennootschap verstaan de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.

Art. 2:242 lid 1 BW bepaalt dat de benoeming van bestuurders voor de eerste maal bij de akte van oprichting en later door de algemene vergadering geschiedt of, indien de statuten dat bepalen, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. Op een dergelijke statutaire regeling is art. 2:228 lid 4, derde volzin, BW van overeenkomstige toepassing. Indien een vennootschap toepassing geeft aan art. 2:239a BW (one tier board) wordt bij de benoeming van een bestuurder bepaald of hij wordt benoemd tot uitvoerende bestuurder of niet uitvoerende bestuurder. Het voorgaande geldt niet indien de benoeming overeenkomstig artikel 272 geschiedt door de raad van commissarissen.2 Met andere woorden: statutair kan de mogelijkheid gecreëerd worden dat de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders haar ‘eigen’ bestuurder benoemt.3 De wetgever verwoordt het aldus: “Een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding is een orgaan in de zin van het voorgestelde artikel 189a. Dit biedt vennootschappen bijvoorbeeld de mogelijkheid om statutair te bepalen dat de benoeming van een bepaalde bestuurder door de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen geschiedt.”4 en even verderop: “Het in het voorgestelde artikel 242 opgenomen vereiste dat iedere aandeelhouder met stemrecht moet kunnen deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder wordt gehandhaafd, omdat het recht om bestuurders en commissarissen te benoemen wordt beschouwd als een essentieel recht van aandeelhouders. Nu een aandeelhouder via het stemrecht in de algemene vergadering op directe wijze invloed kan uitoefenen op het beleid van de vennootschap, moet hij dat ook op indirecte wijze kunnen via de benoeming van een of meer bestuurders (en commissarissen). Dit is slechts anders bij stemrechtloze aandelen, waar men uitdrukkelijk de bedoeling heeft gehad om geen enkele zeggenschap in dealgemene vergadering (onderstreping, RAW) toe te kennen.”5 Van de mogelijkheid dat de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders een bestuurder benoemt, kan geen gebruik worden gemaakt indien de benoeming van bestuurders op grond van het (volledig) structuurregime door de raad van commissarissen geschiedt.

De vraag is vervolgens of, indien de statuten tot benoeming van een bestuurder door de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders zijn ingericht, de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders ook bevoegd is haar bestuurder te schorsen of te ontslaan. Ook het antwoord op die vraag luidt bevestigend. Art. 2:244 lid 1 BW bepaalt immers onder meer dat iedere bestuurder te allen tijde geschorst en ontslagen kan worden door het orgaan dat bevoegd is tot benoeming.

De tweede volzin van art. 2:244 lid 1 BW bepaalt dat de statuten kunnen bepalen dat een bestuurder eveneens kan worden ontslagen door een ander orgaan, tenzij de benoeming overeenkomstig art. 2:272 BW door de raad van commissarissen geschiedt. De statuten van de BV kunnen aldus zodanig worden ingericht dat niet alleen de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders een bestuurder kan ontslaan, maar dat dit recht ook aan de vergadering van houders van aandelen van een andere soort of aanduiding toekomt. Uit de wettekst – het woord ‘eveneens’, dat wil zeggen ‘ook’ – leid ik af dat het ontslaan van een bestuurder in dat geval een gedeelde en zelfstandige bevoegdheid is. Indien er meerdere organen bevoegd zijn tot ontslag, kan ieder orgaan naast het andere orgaan ontslaan. De wetgever merkt op dat daardoor een patstelling kan ontstaan, bijvoorbeeld als het ene orgaan benoemt en het andere orgaan ontslaat. De wetgever ziet echter ook praktische voordelen, zoals de mogelijkheid dat de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders benoemt en de algemene vergadering, naast de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders, de bevoegdheid heeft te ontslaan. Daardoor kan een onafhankelijk oordeel over het functioneren van het bestuur worden bevorderd, aldus de wetgever.6

De tweede volzin van art. 2:244 lid 1 BW spreekt echter niet over ‘schorsen’. De vraag is waarom het andere orgaan, naast de bevoegdheid tot ontslaan, niet ook de bevoegdheid heeft te schorsen. Dat laatste is immers een minder vergaand besluit.7 De wetgever motiveert zijn keuze als volgt: “De suggestie in de consultatie om naast ontslag ook schorsing door een ander orgaan mogelijk te maken is niet gevolgd. De raad van commissarissen is op grond van artikel 257 in beginsel te allen tijde bevoegd tot schorsing van een bestuurder. De aanbeveling van de expertgroep waaraan de bepaling uitvoering geeft, was ingegeven door de gedachte dat het toezicht door de raad van commissarissen op het bestuur kan worden versterkt indien dat orgaan ook bevoegd kan worden gemaakt tot ontslag. Het zou niet wenselijk zijn (toevoeging ‘zijn’ en onderstreping, RAW) indien naast de raad van commissarissen en het orgaan dat bevoegd is tot benoeming nog een ander orgaan bevoegd kan zijn tot schorsing. Door artikel 244 lid 1, tweede zin, te beperken tot de ontslagbevoegdheid, blijft de voorgestelde aanvullende vorm van toezicht door een ander orgaan beperkt tot uitzonderlijke situaties, namelijk die situaties waarin het functioneren van een bestuurder aanleiding geeft tot ontslag.”8 Erg overtuigend vind ik deze motivering niet. Veel BV’s (in het MKB) kennen geen raad van commissarissen. Daarnaast zal in de regel slechts in uitzonderlijke situaties sprake kunnen zijn van schorsing van een bestuurder, omdat een dergelijke maatregel diffamerende werking heeft, althans kan hebben. Hoewel schorsing in beginsel een minder vergaande maatregel dan ontslag is, liggen die twee maatregelen dicht bij elkaar. Een goede reden voor dit verschil ten aanzien van het ‘andere orgaan’ is er naar mijn mening niet.

De schorsing van een bestuurder door de raad van commissarissen kan te allen tijde worden opgeheven door de vergadering van aandeelhouders die bevoegd is tot benoeming (art. 2:257 lid 2 BW).9

In paragraaf 4.2.7 stelde ik dat bestuurders en commissarissen in de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders geen raadgevende stem hebben. Hoe moet dat echter worden bezien indien aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders de bevoegdheid tot benoeming en ontslag van een bestuurder is toegekend? Geldt voor een besluit tot ontslag van deze vergadering een minder zware eis, in de zin dat geen sprake is van een hoorrecht van de betreffende bestuurder en raadgevende stem van betreffende bestuurder en zijn eventuele medebestuurders? Over de verhouding tussen het hoorrecht en de raadgevende stem stelt Maeijer het volgende: “Art. 227 lid 4 (en 117 lid 4) bepalen dat de bestuurders en commissarissen als zodanig in de algemene vergadering van aandeelhouders een raadgevende stem hebben. De ratio is dat zij in de gelegenheid moeten worden gesteld van hun visie te doen blijken opdat de aandeelhouders daarmee bij hun stemgedrag rekening kunnen houden. (…) Dit raadplegen is iets anders en gaat verder dan het louter horen van een bestuurder bij een voorgenomen besluit tot ontslag. Het raadplegen geschiedt in het belang van het functioneren van de vennootschap; het horen met het oog op de belangen van de bestuurder in privé. Er is geen expliciete wettelijke bepaling die tot dit horen bij voorgenomen ontslag noopt (zie bij de structuurvennootschap echter art. 2:162 en 272), maar dat in de regel een plicht hiertoe bestaat, wordt afgeleid uit de normen van de redelijkheid en billijkheid bedoeld in art. 2:8.”10

Allereerst het hoorrecht. Moet de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen de bestuurder ten aanzien van het voorgenomen ontslagbesluit horen? Uit het Janssen Pers-arrest11 volgt dat de bestuurder over zijn voorgenomen ontslag moet worden gehoord, welk hoorrecht is gebaseerd op art. 2:8 BW. Wordt in strijd daarmee gehandeld, dan staat het ontslagbesluit ex art. 2:15 lid 1 sub b BW bloot aan vernietiging. Ik zou deze lijn ook willen volgen voor besluitvorming ten aanzien van het ontslag in de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen.

Dan de raadgevende stem. De regel dat bestuurders en commissarissen op grond van het bepaalde in art. 2:227 lid 7 BW in de algemene vergadering een raadgevende stem hebben, is geschreven in het belang van de vennootschap. Zij moeten vanuit dat belang de gelegenheid krijgen advies uit te brengen over de voorgenomen besluitvorming.12 Bij hun stemgedrag kunnen aandeelhouders met dat advies rekening houden. Dat geldt op grond van het bepaalde in art. 2:238 lid 2 laatste volzin BW en het Hay Group/Schneider-arrest13 ook voor besluitvorming buiten vergadering. Het niet-naleven van deze regel is een grond voor vernietiging van het ontslagbesluit ex art. 2:15 lid 1 sub a BW. Oorspronkelijk was de minister van mening dat bestuurders en commissarissen ook een raadgevende stem hebben in de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding.14 Later is hij daarop met de volgende overweging op terug gekomen: “Bij een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding is geen sprake van een algemene vergadering, noch van besluitvorming in de zin van artikel 238. Het gaat immers om een besluit van een ander orgaan dan de algemene vergadering. Aan een dergelijk orgaan kunnen bij de statuten bevoegdheden worden toegekend. Het geven van advies door het bestuur in het belang van de vennootschap ligt bij nader inzien bij dergelijke statutaire bevoegdheden minder voor de hand dan bij de wettelijke (en statutaire) bevoegdheden van de algemene vergadering.” 15 Erg overtuigend vind ik deze overweging niet. Een besluit tot ontslag van een bestuurder is een belangrijk besluit, ongeacht aan welk orgaan de bevoegdheid daartoe is toegekend. Mijns inziens is er dan ook geen rechtvaardiging voor dit verschil. Het komt mij voor dat uit de eisen van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat de vergaderin van houders van stemrechtloze aandelen bij een voorgenomen ontslag besluit de bestuurders (en commissarissen) in de gelegenheid stellen hun raadgevende stem te doen horen, te meer indien de bestuurders niet tevens aandeelhouders zijn. In de regel staan aandeelhouders op wat meer afstand van de vennootschap. De bestuurders kunnen hen bij de besluitvorming van raad voorzien. Ik kan mij voorstellen dat deze regel ook geldt voor andere ingrijpende besluiten (zoals schorsing van een bestuurder), waartoe de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen bevoegd is. Het niet-naleven daarvan kan een grond voor vernietiging van het ontslagbesluit ex art. 2:15 lid 1 sub b BW zijn. Toegegeven kan worden dat dit besluitvorming kan bemoeilijken, maar dan zou de hoofdregel moeten zijn dat bestuurders en commissarissen in welke vergadering dan ook en in en buiten vergadering geen raadgevende stem hebben. Die hoofdregel is echter niet het wettelijk uitgangspunt.

In r.o. 3.3 en 3.4 van het hiervoor genoemde Hay Group/Schneider-arrest16 baseert de Hoge Raad het hoorrecht kennelijk (ook) op art. 2:227 lid 4 (thans lid 7) BW en niet op de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid.17 Of moet het arrest zo worden gelezen dat de raadgevende stem in deze rechtsoverweging de meeste aandacht had? Daarnaast wordt geen onderscheid gemaakt tussen vernietiging op grond van art. 2:15 lid 1 onder a of b BW. Voor het rechtsgevolg heeft dat overigens geen gevolgen, zij het dat blijkens art. 2:15 lid 6 BW alleen een op grond van art. 2:15 lid 1 onder a BW vernietigd besluit kan worden bevestigd.

Van benoeming, schorsing en ontslag is het een kleine stap naar bezoldiging. Daarover bepaalt art. 2:245 BW als hoofdregel dat de bezoldiging van bestuurders door de algemene vergadering wordt vastgesteld. Uit dat artikel volgt dat bij statuten daarvan kan worden afgeweken. Het is daarom mogelijk dat de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders ook de bezoldiging van (haar) bestuurder(s) vaststelt. Naar mijn mening houdt dat echter niet in dat die vergadering bij de vaststelling van de hoogte van die bezoldiging volledig een eigen koers zou kunnen varen. Onder omstandigheden kan een besluit tot vaststelling van de bezoldiging op grond van art. 2:8 jo. 2:15 lid 1 onder b BW vernietigbaar zijn.

De statuten van de flex-BV kunnen aldus zo worden ingericht dat de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders een bestuurder kan benoemen, schorsen en ontslaan en zijn bezoldiging kan vaststellen. Daarmee kan de stemrechtloze aandeelhouder, ondanks het ontbreken van zijn stemrecht, zijn invloed in de vennootschap zien toenemen. Die invloed is in zekere mate relatief. Hoewel de door de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders benoemde bestuur haar vertrouwen zal genieten, heeft de bestuurder het vennootschappelijk belang in acht te nemen. Hij kan zich aldus niet uitsluitend laten leiden door de belangen van de stemrechtloze aandeelhouders.18

De grens van die verhoogde invloed is bovendien gelegen in de voorwaarde als genoemd in art. 2:242 lid 1 BW, namelijk dat iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen (lees: moet kunnen deelnemen) aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder. Wordt er maar één bestuurder benoemd, dan kunnen de statuten bepalen dat die bestuurder door de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders wordt benoemd. De aandeelhouders met stemrecht moeten dan wel hun stem in de besluitvorming kunnen laten gelden. De wetgever beschouwt het uitoefenen van invloed op de benoeming van het bestuur als een essentieel recht van aandeelhouders.19 Met ‘deelnemen aan de besluitvorming’ bedoelt de wetgever dat een aandeelhouder de vergaderingen van de tot benoeming bevoegde vergadering van aandeelhouders kan bijwonen, daar het woord kan voeren en mee kan stemmen over de benoeming.20 Op een andere plaats verwoordt de wetgever onder verwijzing naar art. 2:24a BW het aldus: “Nu een aandeelhouder via het stemrecht in de algemene vergadering op directe wijze invloed kan uitoefenen op het beleid van de vennootschap, moet hij dat ook op indirecte wijze kunnen via de benoeming van een of meer bestuurders (en commissarissen). Dit is slechts anders bij stemrechtloze aandelen, waar men uitdrukkelijk de bedoeling heeft gehad om geen enkele zeggenschap in de algemene vergadering toe te kennen.”21

In de literatuur is opgemerkt dat dit deelnemingsvereiste, of deze ‘ondergrens’, de flexibiliteit niet ten goede komt.22 Argumenten voor het schrappen van de ondergrens zijn dat het volledige structuurregime blijkbaar essentiële rechten van aandeelhouders aantast en dat de redenering dat het uitoefenen van invloed op de benoeming van het bestuur als een essentieel recht van aandeelhouders vaarwel is gezegd vanwege de introductie van stemrechtloze aandelen.23 De wetgever heeft echter niet voor schrapping van de ondergrens gekozen. Ten aanzien van de stemrechtloze aandeelhouder geldt aldus dat ‘zijn’ vergadering een bestuurder kan benoemen indien dat statutair is bepaald. Indien het bestuur van de vennootschap slechts één bestuurder kent, zal de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders rekening moeten houden met andere stemgerechtigde aandeelhouders, zodat de invloed van de stemrechtloze aandeelhouder beperkt zal zijn. Dat geldt te meer, indien sprake is van een regeling van flexibel stemrecht in de zin van art. 2:228 lid 4 BW.

De benoeming van een bestuurder uit een voordracht kan niet alleen door de algemene vergadering geschieden (art. 2:243 lid 1 BW), maar ook door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding (art. 2:243 lid 5 BW).24 Op grond van art. 2:243 lid 2 BW kan de algemene vergadering echter het bindend karakter aan die voordracht ontnemen door middel van een besluit dat met twee derden van de uitgebrachte stemmen, welke stemmen meer dan de helft van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen, wordt genomen.

Indien de statuten op grond van art. 2:242 lid 1 BW bepalen dat de benoeming van bestuurders geschiedt door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, is aldus sprake van een benoeming uit een voordracht.

In art. 2:242 lid 1 BW wordt verwezen naar art. 2:228 lid 4 derde volzin BW. Indien een besluit tot wijziging van de statuten wordt genomen, inhoudende dat aan een bepaald orgaan anders dan de algemene vergadering de bevoegdheid wordt toegekend een bestuurder te benoemen, kan dat besluit slechts met algemene stemmen (unanimiteit) in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is worden genomen. De achtergrond daarvan is dat een dergelijk besluit ingrijpende gevolgen heeft voor de zeggenschap van aandeelhouders, waartegen de unanimiteitsregel bescherming biedt.25

Indien aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders op grond van art. 2:242 lid 1 BW de bevoegdheid is toegekend een bestuurder te benoemen, kan die bevoegdheid worden ontnomen. Voor een dergelijke statutenwijziging geldt dat ook dit besluit slechts met algemene stemmen (unanimiteit) in een vergadering, waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, kan worden genomen. Art. 2:228 lid 4 derde volzin BW is eveneens van toepassing.26 Bij een dergelijk besluit tot statutenwijziging wordt de stemrechtloze aandeelhouder beschermd door het bepaalde in art. 2:231 lid 4 BW. Er is een goedkeurend groepsbesluit nodig van de houders van stemrechtloze aandelen. Op gelijke wijze geldt dit naar mijn mening voor het ontnemen van de schorsings- of ontslagbevoegdheid ex art. 2:244 BW.