4.13 Samenvatting en conclusie

In dit hoofdstuk zijn aandelen en andere rechtsfiguren zonder stemrecht besproken. Deze rechtsfiguren zijn: (i) het stemrechtloze aandeel, (ii) certificaten van aandelen (met of zonder vergaderrecht), (iii) het aandeel waarbij het stemrecht is overgedragen aan de vruchtgebruiker, (iv) het aandeel waarbij het stemrecht is overgedragen aan de pandhouder en (v) het participatiebewijs. De houder van een van deze rechtsfiguren is te beschouwen als een ‘kapitaalverschaffer zonder stemrecht’ in de zin van dit onderzoek.

Art. 2:175 BW en de literatuur geven geen (eenduidige) definitie van een aandeel. Een aandeel is een aandeel als het als zodanig is uitgegeven. In art. 2:228 lid 5 BW ontbreekt een definitie van het stemrechtloze aandeel. Mijn definitie van het stemrechtloze aandeel is: ‘het stemrechtloze aandeel is een vermogensrecht op naam, in de vorm van een aandeel uitgegeven door de BV, dat kapitaal in een BV vertegenwoordigt, waaraan de rechten volgens de wet en de statuten van de BV zijn verbonden, waaronder het recht – al dan niet beperkt – op winst en/of reserves van die BV, doch aan welk aandeel geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden’. Stemrechtloze aandelen zijn aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. De tweede volzin van art. 2:228 lid 5 BW zou naar mijn mening beter geformuleerd kunnen worden. Die zin zou moeten luiden: ‘Een dergelijke regeling (dat aan aandelen geen stemrecht is verbonden, toevoeging RAW) kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen, dan wel ten aanzien van alleaandelen van een bepaalde soort of aanduiding die niet zijn geplaatst.’

Op grond van art. 2:216 lid 7 BW kunnen verschillende soorten stemrechtloze aandelen worden gecreëerd die geheel of gedeeltelijk recht geven op winst en/of reserves, of een combinatie daarvan.

De vergadering van houders van stemrechtloze aandelen is een orgaan van de vennootschap in de zin van art. 2:189a BW. Dat maakt het mogelijk aan dat orgaan bepaalde bevoegdheden toe te kennen, zoals de benoeming van een bestuurder en/of commissaris. Houders van stemrechtloze aandelen hebben in ‘hun’ vergadering stemrecht. Bestuurders en commissarissen hebben in de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders geen raadgevende stem. Het komt mij echter voor dat uit de eisen van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen, indien haar als orgaan statutaire bevoegdheden zijn toegekend, bij (belangrijke) besluiten de bestuurders (en commissarissen) in de gelegenheid stelt hun raadgevende stem te doen horen, te meer indien de bestuurders niet tevens aandeelhouders zijn. Wettelijk is het bestuur van de vennootschap niet verplicht aantekening te houden van besluiten van de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders of deze vast te leggen. Ik ben van mening een dergelijke verplichting op het bestuur zou moeten rusten. Daarnaast zou wettelijk verankerd moeten worden dat notulen moeten worden opgemaakt van de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen en de algemene vergadering. Dat komt de toetsing van de besluiten en de besluitvorming ten goede.

De hoofdregel van art. 2:24d lid 1 BW is dat stemrechtloze aandelen bij de vraag in hoeverre de leden of aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn, of in hoeverre het aandelenkapitaal verschaft wordt of vertegenwoordigd is, niet meetellen. Art. 2:24d lid 2 BW formuleert voor de daarin genoemde artikelen de uitzondering.

Op grond van deze hoofdregel tellen stemrechtloze aandelen bij de bepaling of sprake is van een dochtermaatschappij in de zin van art. 2:24a BW niet mee. Datzelfde geldt voor de bepaling of sprake is van een groepsmaatschappij als bedoeld in art. 2:24b BW. Ik meen dat de hoofdregel van art. 2:24d lid 1 BW niet consistent is, omdat op grond van art. 2:242 jo. 2:244 en 2:252 jo. 2:254 BW de bevoegdheid tot benoeming en ontslaan van bestuurders en commissarissen aan de vergadering van stemrechtloze aandeelhouders kan worden toegekend. Vele variaties van ‘dochtermaatschappij’ zijn mogelijk, indien de benoeming van bestuurders toekomt aan diverse soorten aandelen. Een dergelijke toekenning van bevoegdheid is een omstandigheid die mijns inziens ook bij de feitelijke invulling van het criterium van ‘centrale leiding’ bij het bepalen of sprake is van een groep of groepsmaatschappij moet worden betrokken.

De uitzonderingsregel van art. 2:24d lid 2 BW bepaalt dat stemrechtloze aandelen bij de toepassing van art. 2:24c BW meetellen bij de vaststelling van de aanwezigheid van een deelneming. Daarmee wordt volgens de wetgever voorkomen dat vennootschappen stemrechtloze aandelen zouden gebruiken om te ontkomen aan de verplichting informatie over die deelnemingen in de financiële verslaggeving op te nemen. Art. 2:24d lid 2 BW komt er op neer dat bij de bepaling of sprake is van een afhankelijke maatschappij in de zin van art. 2:63a, 2:152 en art. 2:262 BW tevens rekening gehouden moet worden met de stemrechtloze aandelen in die BV. Mij dunkt dat dit ertoe kan leiden dat indien een vennootschap stemrechtloze aandelen in een andere vennootschap houdt de structuurregeling van toepassing is, terwijl die stemrechtloze aandeelhouder geen zeggenschap kan uitoefenen over de afhankelijke maatschappij.

Familievennootschappen waarbij stemrechtloze aandelen zijn uitgegeven, kunnen opteren voor het verzwakte structuurregime van art. 2:265a BW, mits aan het vereiste van ‘onderlinge regeling tot samenwerking’ en aan de overige vereisten van art. 2:265a BW is voldaan.

Het begrip ‘meerderheid der aandelen’ in de zin van art. 1:88 lid 5 BW wordt ingevuld door het formele criterium van de vennootschapsstructuur en het materiële criterium van de combinatie van zeggenschap en financieel belang. Voor de invulling van het financiële belang van het materiële criterium zou ik een proportionele minimumgrens van tien procent van door de handelend bestuurder te houden stemrechtloze aandelen willen stellen.

Onder het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ in de Wwft en Wtt moet naar mijn mening (ook) worden verstaan de stemrechtloze aandeelhouder met een zodanig kapitaalsbelang dat hij ten minste 25 procent van het geplaatste kapitaal in de BV houdt. Via zijn aandeelhouderschap heeft hij immers een meer dan substantieel, financieel belang in de (doel)vennootschap. Dat die stemrechtloze aandeelhouder het stemrecht ontbeert, doet daaraan niet af.

Gelet op de achtergrond en de strekking van art. 43 Fw, meer in het bijzonder het in dat artikel opgenomen bewijsvermoedens, pleit ik ervoor in situaties als bedoeld in art. 43 lid 1 sub 4 onder c en sub 5 onder c en d Fw onder de woorden ‘ten minste de helft van het geplaatste kapitaal’ ook te verstaan de stemrechtloze aandeelhouder met een zodanig kapitaalsbelang dat hij ten minste de helft van het geplaatste kapitaal in de BV houdt.

Het begrip ‘in overwegende mate bij machte’ als bedoeld in art. 1:141 lid 4 BW moet worden uitgelegd als een feitelijk zeggenschapscriterium. Dat criterium lijkt in de flex-BV wegens de introductie van het stemrechtloze aandeel niet goed hanteerbaar. Indien tussen echtelieden een periodiek verrekenbeding is overeengekomen, dat mede winst uit onderneming omvat, terwijl een van de echtgenoten stemrechtloze aandelen in een BV houdt, zouden de ingehouden winsten, naar evenredigheid van het aandelenbezit, in de verrekening betrokken moeten worden.

De invoering van stemrechtloze aandelen leidt niet tot overgangsrechtelijke problemen. Deze aandelen zijn optioneel en ze ontstaan pas als de statuten daartoe zijn aangepast en als ze zijn uitgegeven.

De rechtsfiguur van certificering van aandelen is te vergelijken met het stemrechtloze aandeel. Door certificering wordt de juridische en economische eigendom van de aandelen gesplitst. De aandelen worden overgedragen aan en gehouden door een administratiekantoor. Het AK beheert de aandelen en geeft de certificaten uit aan de certificaathouder(s). De rechtsverhouding tussen het administratiekantoor en de certificaathouder(s) is een beheerovereenkomst, die belichaamd wordt in de administratievoorwaarden. Tussen het administratiekantoor als aandeelhouder en de vennootschap gelden de wet en de statuten, zodat sprake is van een wettelijke en statutaire basis. Het administratiekantoor heeft als aandeelhouder in beginsel de aan de aandelen verbonden zeggenschapsrechten, terwijl de certificaathouder de financiële rechten van het aandeel heeft, zoals het recht op dividend. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen royeerbare, beperkt royeerbare en niet-royeerbare certificaten. In de flex-BV is het onder het oude recht bestaande onderscheid tussen met of zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten verdwenen. Het gaat in de flex-BVom de vraag of bij de statuten aan certificaten vergaderrecht in de zin van art. 2:227 BW is verbonden. Uitgangspunt is dat de vennootschap zelf bepaalt of er certificaten met vergaderrecht worden toegelaten, en zo ja, aan welke certificaten dat vergaderrecht toekomt. De hoofdregel van art. 2:227 lid 4 BW bepaalt dat het aan certificaathouders toegekende vergaderrecht slechts met instemming van die certificaathouder kan worden gewijzigd. Op grond van art. 2:227 lid 2 BW zijn statutaire regelingen mogelijk, die bepalen dat (i) certificaten in het algemeen geen vergaderrecht hebben, (ii) alle certificaten vergaderrecht hebben of (iii) het vergaderrecht slechts toekomt aan bepaalde, in de statuten aangeduide certificaten. De wet koppelt aan het vergaderrecht talloze andere rechten, zoals bijvoorbeeld het recht om kennis te nemen van oproepingsbrieven voor een algemene vergadering (art. 2:224 lid 1 BW) en het recht om de voorzieningenrechter te verzoeken om een machtiging tot het bijeenroepen van een algemene vergadering (art. 2:220 BW). Art. 2:227 BW heeft tot gevolg dat bij de toepassing van art. 3:259 BW ten aanzien van certificaten van aandelen in een BV slechts medewerking van de uitgever van de oorspronkelijke aandelen aangenomen kan worden, indien er sprake is van certificaten waaraan statutair vergaderrecht is verbonden.

Voor certificaathouders zijn in algemene zin art. 68a en 69 Overgangswet NBW relevant. Specifieke overgangsregels voor certificaten van aandelen zijn te vinden in art. V.2 lid 1 en 6 van het Overgangsrecht. De vennootschap, althans haar bestuur, moet zo snel mogelijk, doch uiterlijk 1 oktober 2013 de vergadergerechtigde certificaathouder in het aandeelhoudersregister vermelden. Is het aandeelhoudersregister een maand vóór de datum van de eerste algemene vergadering na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet nog niet overeenkomstig art. 2:194 lid 1 laatste volzin BW voltooid, dan zijn art. 2:223 lid 2 en 3 (oud) BW van toepassing. Houders van certificaten die met medewerking van de vennootschap uitgegeven zijn, kunnen de vennootschap schriftelijk verzoeken hen als vergadergerechtigden in het aandeelhoudersregister in te schrijven. Indien het bestuur dit verzoek afwijst, kunnen de houders van deze certificaten de rechtbank verzoeken het bestuur op te dragen hen als vergadergerechtigden in te schrijven. Zijn er voor het tijdstip van inwerkingtreding van de wet met medewerking van de vennootschap certificaten van haar aandelen uitgegeven, dan dient de vennootschap overeenkomstig art. 2:227 lid 2 BW bij de eerstvolgende statutenwijziging vergaderrecht te verbinden aan deze certificaten. Tot het moment van die statutenwijziging worden onder certificaten waaraan bij de statuten vergaderrecht is verbonden tevens verstaan certificaten die voor inwerkingtreding van de wet over vergaderrecht beschikten en die in het aandeelhoudersregister zijn opgenomen. Deze vergadergerechtigde certificaathouders mogen de aan hen toekomende rechten uitoefenen. Ten aanzien van deze overgangsregeling heb ik een aantal aanbevelingen tot verbetering van de regeling gedaan. Niet altijd is de regeling helder geformuleerd. Bovendien bevat het overgangsrecht een aantal lacunes. Ik verwijs naar paragraaf 4.4.6.3.

Het vruchtgebruik op aandelen is geregeld in art. 2:197 BW. Het pandrecht op aandelen is geregeld in art. 2:198 BW. De hoofdregel van beide regelingen is dat de aandeelhouder het stemrecht heeft op de aandelen waarop het vruchtgebruik of het pandrecht is gevestigd. Op grond van art. 2:197 lid 3 BW, respectievelijk art. 2:198 lid 3 BW, wordt de aandeelhouder stemrechtloos indien het stemrecht bij de vestiging van het vruchtgebruik, respectievelijk het pandrecht, aan de vruchtgebruiker, respectievelijk de pandhouder, is overgedragen of indien die overdracht nadien schriftelijk tussen de aandeelhouder en de vruchtgebruiker, respectievelijk de pandhouder, is overeengekomen. Art. 2:196a BW is daarbij van overeenkomstige toepassing verklaard. De vruchtgebruiker, respectievelijk de pandhouder, moet iemand zijn aan wie de aandelen vrij kunnen worden overgedragen. Als dat laatste niet het geval is, moet – kort gezegd – zowel de regeling over de overdracht van het stemrecht als de overdracht van het stemrecht zelf door de algemene vergadering worden goedgekeurd. Art. 2:197 lid 4 BW, respectievelijk art. 2:198 lid 4 BW, bepaalt dat de aandeelhouder die vanwege een vruchtgebruik, respectievelijk pandrecht, geen stemrecht heeft, de rechten heeft die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. Uit art. 2:227 lid 2 BW volgt dat de aandeelhouder die vanwege een vruchtgebruik of pandrecht geen stemrecht heeft, wel vergaderrecht heeft. De inwerkingtreding van de flex-BV doet aan een reeds rechtsgeldig gevestigd vruchtgebruik of pandrecht op aandelen, waarbij de aandeelhouder zijn stemrecht aan de vruchtgebruiker of pandhouder heeft overgedragen, niet af.

Participatiebewijzen worden tegen storting of inbreng verkregen en vertegenwoordigen kapitaal in de vennootschap. Aan een participatiebewijs zijn soms alle rechten die een aandeelhouder toekomen verbonden, behalve het stemrecht. Houders van participatiebewijzen hebben aanspraak op een deel van de winst en/of het liquidatiesaldo. Participatiebewijzen hebben een statutaire basis en een contractuele grondslag. De rechtsverhouding tussen de houder van het participatiebewijs en de vennootschap wordt ingevuld door de participatievoorwaarden. De inwerkingtreding van de flex-BV doet aan de rechtsgeldigheid van reeds uitgegeven participatiebewijzen niet af.