Einde inhoudsopgave
Het pre-insolventieakkoord 2016/7.8
7.8 Stemmen in klassen
N.W.A. Tollenaar, datum 16-10-2016
- Datum
16-10-2016
- Auteur
N.W.A. Tollenaar
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Re United Provident Assurance Company Ltd [1910] 2 Ch 477; Sea Assets Ltd v Perusahaan Perseroan (Persero) PT Perusahaan Penerbanguan Garuda Indonesia [2001] EWCA Civ 1696.
Re Altitude Scaffolding Ltd [2006] EWHC 1401 (Ch); [2006] BCC 904; J. Payne, Schemes of Arrangement, Cambridge University Press, 2014, p. 40.
Re Sovereign Life Assurance Company v Dodd [1892] 2 QB 573; re Hawk Insurance Co Ltd [2001] EWCA Civ 241, [2001] 2 BCLC 480.
Re Hawk Insurance Co Ltd [2001] EWCA Civ 241.
Zie hierover ook J. Payne, Schemes of Arrangement, Cambridge University Press, 2014, par. 2.3.2.
Re Anglo American Insurance Co Ltd [2001] 1 BCLC 755; zie hierover ook J. Payne, Schemes of Arrangement, Cambridge University Press, 2014, p. 51 en p. 200.
Re UDL Holdings Ltd. [2002] 1 HKC 172; re Telewest Communications Plc (No. 1) [2004] EWHC 924 (Ch) en re Industrial Equity (Pacific) ltd (1991) 2 HKLR 614. Zie voorts J. Payne, Schemes of Arrangement, Cambridge University Press, 2014, p. 48: “In determining the issue whether separate meetings should be held for members and creditors the courts have focused on the rights of individuals, not their interests” onder verwijzing naar Re UDL Holdings Ltd [2002] 1 HKC 172 (“the test is based on the similarity or dissimilarity of rights and not the similarity or dissimilarity of interests”).
Vgl. J. Payne, Schemes of Arrangement, Cambridge University Press, 2014, p. par. 2.3.2.2 en p. 201-202 en C. Pilkington, Schemes of Arrangement in Corporate Restructuring, Sweet & Maxwell, 20013, par. 5.4.3.
Zie verder J. Payne, Schemes of Arrangement, Cambridge University Press, 2014, par. 2.3.2.2 en C. Pilkington, Schemes of Arrangement in Corporate Restructuring, Sweet & Maxwell, 20013, par. 5.4.3
Re UDL Holdings Ltd. [2002] 1 HKC 172; Re Chevron (Sydney) Ltd [1963] VR 249.
Re Cattles Plc [2010] EWHC 3611 (Ch); re Hawk Insurance Co Ltd [2001] EWCA Civ 241; zie ook Ch.Pilkington, Schemes of Arrangement in Corporate Restructuring, Sweet & Maxwell 2013, p. 70.
D. A. Dandeneau, Developing and Soliciting Votes on a Confirmable Plan of Reorganization in Chapter 11 Cases, September 5, 2013, p. 779 e.v. met verdere verwijzingen.
Re Marconi Corporation plc and Marconi plc [2003] EWHC 1083.
Re Hawk Insurance Co Ltd [2001] EWCA Civ 241.
Practice Statement (Ch D: Schemes of Arrangement with Creditors) [2002] 1 W.L.R. 1345.
Omdat het akkoord partijen met verschillende soorten rechten kan binden, wordt er in principe gestemd in klassen. Crediteuren in wier rechten het akkoord geen wijziging brengt, hoeven niet bij de stemming te worden betrokken.1 De vergaderingen waarbij er wordt gestemd hoeven geen fysieke vergaderingen te zijn, maar kunnen ook digitale bijeenkomsten zijn.2
De hoofdregel bij de klassenformatie is dat de klasse beperkt moet zijn “to those persons whose rights are not so dissimilar as to make it impossible for them to consult together with a view to their common interest”.3 Het gaat daarbij om de vraag of de rechten die onder het akkoord wijziging ondergaan of de nieuwe rechten die het akkoord toekent zo verschillend zijn dat het akkoord als een regeling moet worden beschouwd met meer dan één klasse.4 Relevant is derhalve niet alleen de vergelijkbaarheid van de oude rechten maar ook de vergelijkbaarheid van de nieuwe rechten onder het akkoord. Partijen wier rechten (oud én nieuw) voldoende vergelijkbaar zijn “that they can consult together with a view to their common interest” mogen in dezelfde klasse worden geplaatst.5 Indien de scheme crediteuren met vergelijkbare rechten verschillend behandelt, kan dit een reden vormen om deze crediteuren in separate klassen onder te brengen.6
Bij de klassenindeling gaat het in beginsel alleen om de vergelijkbaarheid van de (oude en nieuwe) juridische rechten. Het gaat niet om de vergelijkbaarheid van de belangen of de positie van de crediteuren voor het overige.7 Zie in dit verband ook paragraaf 4.3.2 hiervoor.
Hierboven in paragraaf 4.3.4 is reeds kort aan de orde gekomen in welke situatie men de rechten van crediteuren moet vergelijken om vast te stellen of zij voldoende vergelijkbaar zijn om in dezelfde klasse te worden geplaatst. Met andere woorden: moet men de rechten van de crediteuren vergelijken in geval van insolventie (indien de scheme faalt) of in geval van solventie (indien de scheme slaagt)? Deze vraag duidt men in het Engelse recht aan als de vraag naar de “correct comparator”.8 Zoals hiervoor werd aangegeven, komt het er in het kort op neer dat, indien men een scheme gebruikt voor de herstructurering van een insolvente onderneming, men voor de klassenindeling de rechten van de crediteuren moet vergelijken in geval van faillissement (winding up). Gebruikt men een scheme daarentegen voor een herstructurering van een solvente onderneming dan moet men de rechten van crediteuren vergelijken in solvente toestand van de vennootschap. Men moet voor de klasseindeling dus vaststellen of men te maken heeft men een solvent of insolvent scheme.9
Indien een crediteur rechten in meer dan één klasse houdt (cross-holdings), rechtvaardigt dat niet noodzakelijkerwijs dat hij in een aparte klasse wordt geplaatst. Wel kan de rechter in het kader van de homologatie stemmen van crediteuren buiten beschouwing laten, indien het stemgedrag niet representatief is voor de betrokken klasse maar is ingegeven door eigen persoonlijke belangen of louter ter bevordering van een belang in een andere klasse.10
Omdat, zoals wij hieronder zullen zien, voor de totstandkoming van een scheme of arrangement instemming nodig is van iedere klasse, bestaat er een prikkel om klassen zo groot mogelijk te maken. De rechter gaat hier in zekere mate in mee en is bereid de grenzen van de klasse betrekkelijk ruim te trekken om te voorkomen dat er onnodig veel minderheidsgroepen ontstaan die ieder een vetorecht verkrijgen.11 Deze rekkelijkheid ontstaat omdat onder het Engelse recht niet de mogelijkheid bestaat om het akkoord aan tegenstemmende klassen op te leggen. In de Chapter 11 procedure is de dynamiek veelal omgekeerd. Omdat voor het verkrijgen van toegang tot de cram down procedure in Chapter 11 de instemming nodig is van ten minste één klasse, bestaat er een prikkel om één of meer klassen te verkleinen en daarmee de kans te vergroten op tenminste één klasse die vóór stemt.12 Dat hierdoor een veelheid aan kleinere klassen kan ontstaan met ieder een eigen vetorecht is in Chapter 11 minder bezwaarlijk althans overkomelijk vanwege de cram down mogelijkheid.
De rechter weigert homologatie van een scheme indien de klassen onjuist zijn samengesteld.13 In het verleden werd de juistheid van de klassenformatie pas getoetst in het kader van de homologatie. In de zaak re Hawk Insurance weigerde de rechter homologatie wegens onjuist klassensamenstelling en stelde hij vast dat het inefficiënt is om de klassenformatie pas in een zo laat stadium van de procedure te beoordelen.14 Naar aanleiding van deze zaak hebben Engelse rechtbanken een zogenaamde “Practice Direction” uitgevaardigd die voorschrijft dat de vennootschap mogelijke kwesties rondom klassensamenstelling zo vroeg mogelijk onder de aandacht van de rechter dient te brengen om te worden beslecht.15 Op basis hiervan worden kwesties omtrent de klassenformatie beslist in het kader van de eerste zitting over het verzoek tot bijeenroepen van de voorgenomen vergaderingen.